HC 648280 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCELO MOURA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500166-55.2020.8.26.0616). O paciente foi condenado às penas de 3 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e de 10 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 180, § 1º, do Código Penal. A defesa alega constrangimento ilegal ao se fixar o regime inicial semiaberto, pois não considerada a detração do período de prisão preventiva, razão de entender cabível o regime aberto. Requer, liminarmente e no mérito, a progressão do paciente para o regime aberto. A liminar foi indeferida. As informações foram prestadas. O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus em substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, a sentença dispôs o seguinte (fl. 321): No que se refere à fixação do regime prisional, a conduta pelos réus cometida não envolveu violência ou grave ameaça, não havendo razões que justifiquem uma severa segregação social. No entanto, trata-se de acusados reincidentes, razão pela qual impossível a fixação de regime aberto. Dessa forma, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", (a contrario sensu) do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto. Deixo de aplicar o disposto no art. 387, §2º, do CPP, uma vez que ausentes elementos suficientes nos autos para a sua apreciação. É certo que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/12, determina que o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, seja computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Contudo, a colocação do réu em regime mais benéfico fica condicionada à demonstração de que ostentam bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, bem como à verificação de que não se encontra preso, provisória ou definitivamente em razão de outro processo, cabendo ao Juízo de Execução proceder às adequações necessárias em caso de existência de outras condenações penais, nos termos dos arts. 66, inc. III, a, e 111, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. O Tribunal de origem decidiu nestes termos (fl. 441): A despeito do "quantum" de pena, não superior a quatro anos, e do lapso de prisão provisória (presos desde o flagrante, aos 21.01.2020), tendo em vista a reincidência na prática de crime doloso, mantém-se o regime inicial semiaberto para ambos os réus. Quanto à questão da detração, é necessário ressaltar que o § 2º do art. 387 do CPP dispõe sobre o estabelecimento de regime inicial menos severo mediante o desconto do tempo de prisão cautelar do apenado, situação que não se confunde, portanto, com a progressão de regime prisional, que ocorre no curso da execução penal. Assim, a detração do tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, torna-se irrelevante para fins de definição do regime prisional quando, como no caso concreto, é fixado o regime inicial semiaberto em razão não apenas do quantum da pena mas também em face da reconhecida reincidência do paciente. Dessa forma, diante da constatada reincidência, bem como da pena aplicada de 3 anos de reclusão, correta se mostra a fixação do regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena. Neste mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. SEMIABERTO. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DISCUSSÃO INÓCUA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal), é inadmissível a fixação de regime aberto a condenados reincidentes (HC 353.092/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 24/8/2016). Precedentes. 2. Na hipótese, a discussão acerca da detração do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), para fins de escolha do regime inicial, mostra-se inócua, visto que a pena não superou 4 anos de reclusão e o regime mais grave teve por base a agravante da reincidência. 3. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 625.714/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/4/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. CONSUMAÇÃO. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 269/STJ. DETRAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado, em consonância com Súmula 269 do STJ. 3. O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 4. Mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar efetivamente cumprido pelo paciente, o regime inicial prisional semiaberto não seria modificado, diante da reincidência. 5. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.894.347/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.