HC 680866 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 50-52): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (CRIME POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 13.654/18). DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. 1) Na espécie, ao depor sob o crivo do contraditório, a vítima narrou que estava caminhando em via pública quando os réus se aproximaram em um automóvel e, empunhando uma arma de fogo, o segundo corréu anunciou o roubo exigindo-lhe a entrega de seu telefone celular e o cartão bancário, preso à capa do aparelho; ao entregar seus pertences, conseguiu nitidamente visualizar o primeiro corréu na direção do veículo. Após o roubo - prossegue o relato - pegou carona com um amigo e no trajeto avistou o automóvel dos meliantes; pouco mais à frente, deparou-se com uma viatura policial e comunicou o roubo aos policiais; logo em seguida, o veículo dos réus passou pelo local, iniciando-se uma perseguição. Ainda consoante a vítima, ela, então, seguiu no sentido da perseguição até que avistou os policiais já com os réus rendidos, deitados no chão. 2) O relato da vítima é corroborado pelo testemunho dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos réus. Os policiais contaram estavam em patrulhamento quando, minutos após o delito, a vítima lhes pediu auxílio e apontou o veículo dos roubadores; iniciada a perseguição ao automóvel dos réus, um dos policiais viu quando se desfizeram de algo, sem conseguir distinguir do que se tratava. 3) Os próprios réus, ao serem interrogados em juízo, admitiram a prática delitiva, conquanto sob a alegação de que se utilizaram de um simulacro de arma de fogo -uma pistola air soft. O segundo corréu disse que ambos estavam indo a um shopping center quando avistou a vítima e pediu ao primeiro corréu para parar o veículo, pois cometeria um assalto, no que foi atendido. Por sua vez, o primeiro corréu afirmou que, ao passarem pela vítima na rua, o segundo corréu pegou o simulacro de arma de fogo, apontou para a vítima e exigiu seu aparelho de telefone celular; na sequência, ao acessarem uma via principal, se depararam com a vítima ao lado de uma viatura policial e iniciou-se a perseguição. 4) Diante da dinâmica narrada, percebe-se que, a despeito da ideia de prática do roubo haver partido do segundo corréu, o primeirocorréu aderiu à prática criminosa, não somente parando o automóvel para o comparsa efetuar a abordagem à vítima, mas também empreendendo fuga após o delito, restando configurada a coautoria e, portanto, o concurso de agentes. 5) Fixada a pena-base no mínimo legal, impossível a redução da reprimenda aquém desse patamar pelo reconhecimento da confissão espontânea, encontrando tal pretensão óbice na Súmula nº 231 do STJ. Sobre o tema, o E. Supremo Tribunal Federal também já se posicionou em sede de Repercussão Geral, superando o argumento de inconstitucionalidade sustentado por uma das defesas (RE 597279). 6) É remansosa a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido do reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, apesar de não ter sido o artefato apreendido e periciado, quando evidenciado o seu efetivo emprego por outro meio de prova, inclusive a prova oral, como no caso dos autos, cumprindo à defesa demonstrar eventual falta de potencialidade lesiva do artefato em atenção à regra de repartição do ônus probatório. 7) Sem fundamentação específica, impossível acumulação das duas causas de aumento do art. 157 do Código Penal - a disposta no §2º, inciso II (concurso de pessoas) e a do §2º-A, inciso I, introduzido pela Lei nº 13.654/2018 (emprego de arma de fogo) - consoante exegese do art. 68, p. único, do mesmo diploma legal. No caso em análise, a despeito de reconhecer que a jurisprudência das Cortes Superiores permite acumulação entre as duas causas de aumento desde que se forneça fundamentação concreta, o juízo sentenciante, à guisa de fazê-lo, teceu fundamentos abstratos, referindo-se genericamente ao maior desvalor das referidas causas inerente à previsão legal. O modus operandi do delito não extravasou a figura normal das causas de aumento-houve o concurso mínimo de dois agentes e emprego de uma só arma de fogo, inexistindo elementos a demonstrar grau de potencialidade lesiva maior do que aquele já ínsito ao disposto no §2º-A, inciso I, do art.157 do CP-de modo a permitira cumulação.8)Impossível estabelecer regime diverso do fechado, tendo em vista as circunstâncias do crime, praticado em via pública, mediante emprego de arma de fogo e concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, nos termos do disposto no art. 33, §§2º e 3º do CP. Cabe sopesar que a vítima foi rendida numa espécie de crime que vem se banalizando e assolando os grandes centros urbanos. Conduta desse jaez merece resposta penal mais grave, seja em atenção aos objetivos de prevenção geral, seja para atender ao caráter retributivo da reprimenda. Sobremodo o emprego de arma de fogo confere à conduta especial gravidade, nos termos da Súmulanº 381 do TJRJ. Afixação da pena-base no mínimo legal ou próximo ao mínimo não infirma, por si só, a possibilidade de fixação de regime mais gravoso, ante a maior ousadia e reprovabilidade da conduta, destarte não ofendendo as Súmulasnº 718do STF e nº 440 do STJ. Provimento parcial dos recursos defensivos. Opaciente foi condenado às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime inicialmente fechadoe de 16 dias-multa pelo cometimento do crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. A impetrante alega ausência de fundamentação idôneapara a fixação do regime de cumprimento da pena. Aduzque "Resta evidente, portanto, que a nobre autoridade coatora se valeu de elementos inerentes ao tipo penal, calcados em uma gravidade em abstrato do crime praticado, sendo certo que, em última análise toda e qualquer prática criminosa, por si só, tem o condão de intranquilizar a sociedade, não sendo característica especial do roubo de celulares em via pública, notadamente no presente caso, em que nada demonstra uma reprovabilidade excepcional da conduta" (fl.8). Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado o regime semiaberto como o inicial de cumprimento da pena. Indeferida a liminar, e prestadas informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. Pretende a impetrante a alteração do regime inicial de cumprimento de pena. No que diz respeito ao regime prisional de cumprimento de pena, o voto condutor do acórdão impugnado está assim fundamentado (fls. 59-): Quanto à dosimetria, algumas considerações devem ser feitas. Uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, impossível a redução da reprimenda aquém desse patamar pelo reconhecimento da confissão espontânea, encontrando tal pretensão óbice na Súmula nº 231 do STJ, verbis: .. No tocante à terceira fase, é remansosa a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido do reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, apesar de não ter sido o artefato apreendido e periciado, quanto evidenciado o seu efetivo emprego por outro meio de prova, inclusive a prova oral, como no caso dos autos, cumprindo à defesa demonstrar eventual falta de potencialidade lesiva do artefato em atenção à regra de repartição do ônus probatório. .. Malgrado, sem fundamentação específica, impossível a cumulação das duas causas de aumento do art. 157 do Código Penal - a disposta no § 2º, inciso II (concurso de pessoas) e a do § 2º-A, incido I, introduzido pela Lei nº 13.654/2018 (emprego de arma de fogo) - consoante a exegese do art. 68, p. único, do mesmo diploma legal. No caso em análise, a despeito de reconhecer que jurisprudência das Cortes Superiores permite a cumulação entre as duas causas de aumento desde que se forneça fundamentação concreta, o juízo sentenciante, à guisa de fazê-lo, teceu fundamentos abstratos, referindo-se genericamente ao maior desvalor das referidas causas inerentes à própria previsão legal. .. O modus operandi do delito não extravasou a figura normal das causas de aumento - houve o concurso mínimo de dois agentes e emprego de uma só arma de fogo, inexistindo elementos a demonstrar grau de potencialidade lesiva maior do que aquele já ínsito ao disposto no § 2º-A, inciso I, do art. 157 do CP - de modo a permitir a cumulação. Assim, redimensiono a reprimenda dos réus com aplicação da fração de 2/3 (dois terços) em virtude do emprego de arma de fogo, a pena final do crime de roubo se estabiliza em 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias-multa. Sem embargo, impossível estabelecer regime diverso do fechado, tendo em vista as circunstâncias do crime, praticado em via pública, mediante emprego de arma de fogo e concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, nos termos do disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. Cabe sopesar que a vítima foi rendida numa espécie de crime que vem se banalizando e assolando os grandes centros urbanos, o roubo de aparelhos celulares em via pública. Conduta desse jaez merece resposta penal mais grave, seja em atenção aos objetivos de prevenção geral, seja para atender ao caráter retributivo da reprimenda. Sobremodo o emprego de arma de fogo confere à conduta especial gravidade, nos termos da Súmula nº 381 do TJRJ, verbis: "O emprego da arma de fogo na prática de roubo, vinculada à maneira de agir do acusado no caso concreto, constitui fundamento idôneo para a imposição de regime inicial fechado, mesmo na hipótese de a pena-base haver sido fixada no mínimo legal." A fixação da pena-base no mínimo legal ou próximo ao mínimo não infirma, por si só, a possibilidade de fixação de regime mais gravoso, ante a maior ousadia e reprovabilidade da conduta, destarte não ofendendo as Súmulas nº 718do STF enº 440 do STJ. Como se vê, o Tribunal de origem manteve oregime fechado para o início de cumprimento da pena, uma vez que o crime foi "praticado em via pública, mediante emprego de arma de fogo e concurso de agentes, o que denota maior reprovabilidade da conduta, nos termos do disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal". Contudo, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o § 3º do art. 33 do CP estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, ad litteram: Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Desse modo, tratando-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena final estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão - 6 anos e 8 meses de reclusão -, faz jus ao regime semiaberto, em conformidade com o art. 33, §§, do CP. Ante o exposto, concedo o habeas corpus, a fim dealterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.