HC 694447 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado pela Defensoria Pública em favor de FELIPE DE JESUS LIMA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1501926- 70.2019.8.26.0617. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância,às penas de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto,mais pagamento de 6 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 157,caput, combinado com o art. 14, II, ambos do Cód. Penal (fls. 13-20). Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado: "APELAÇÃO ROUBO TENTADO AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA ADEQUADA REGIME PRISIONAL SEMIABERTO COMPATÍVEL COM O CASO EM TELA RECURSO IMPROVIDO" (fl. 27). Dai o presentewrit, onde a impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegalna imposição do regime semiaberto para início de cumprimento da pena. Para tanto, sustenta que " .. o regime adequado para início do cumprimento da pena é o aberto, já que a pena final foi fixada em patamar igual à 4 anos anos, o Paciente é primário, e, conforme reconhecido em instância recursal, as circunstâncias judiciais são favoráveis, tanto que a pena base foi fixada no patamar mínimo legal" (fl. 5). Requer, assim, a concessão da ordempara que seja fixado o regime aberto para resgate da pena. O pedido liminar foiindeferidoàs fls. 34-35. Informações prestadas às fls. 39-40. O Ministério Público Federal, às fls. 58-61, manifestou-se pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. "Inexiste violação à Súmula n.º 440 dessa Corte Superior quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta da conduta delituosa, a evidenciar que a pena-base deixou de ser exasperada tão-somente em razão da benevolência das instâncias ordinárias." 1 2. No caso, embora o paciente tenha sido condenado a reprimenda não superior a 4 (quatro) anos, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta a justificar o regime inicial semiaberto, notadamente em razão da forma incomum em que o crime foi praticado, destacando-se o uso de arma branca, a grave ameaça e a violência físcia e psicológica à vítima, aspectos que demonstram maior periculosidade e exige um tratamento mais rigoroso ao sentenciado. 3. Parecer pela denegação da ordem de habeas corpus" (fl. 58). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do ato, salvos os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Na hipótese, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim se pronunciou quanto a fixação do regime prisional, in verbis: "O regime prisional fixado como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o semiaberto, apresenta-se como adequando, pois, como bem anotado na r. decisão recorrida, o recorrente, embora tecnicamente primário, conta com condenação em primeiro grau de jurisdição pela prática de roubo (Proc. 1500980-98.2019, fl. 16) e, ainda, no presente feito, foi beneficiado com a liberdade provisória, não cumpriu as condições impostas e fugiu do distrito da culpa" (fl. 29, grifei). Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento da pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In casu, o eg. Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso (semiaberto), ante as circunstâncias do caso concreto, onde foiconstatado que o paciente,beneficiado com a liberdade provisória, não cumpriu as condições impostas e ainda fugiu do distrito da culpa. Existe, também,condenação do pacienteem primeiro grauem outra ação criminal pela prática de roubo (Proc. 1500980-98.2019). Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes. 2. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada. 3. No caso vertente, a valoração das causas especiais de aumento atinente ao emprego de arma e à restrição da liberdade vítima ensejou o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal (de 4 anos foi elevada para 4 anos e 6 meses de reclusão), quando, se considerada na terceira etapa da dosimetria da pena, poderia permitir o aumento da reprimenda de até metade. 4. Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o fato de o réu haver usado arma de fogo e restringido a liberdade da vítima -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP). 5. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2016, grifei). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO.INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o sentenciante deverá observar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal. 2. Nesse contexto, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sua condição de reincidente, somada à análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 383.158/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 28/8/2017, grifei). Assim, considerando a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MERO RECONHECIMENTO DA APREENSÃO DA DROGA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Entretanto, in casu, não obstante o acusado tenha admitido a apreensão da droga, não reconheceu a traficância e imputou a propriedade ao corréu, o que é insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do crime, evidenciada pela expressiva quantidade de droga que motivou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, é justificável a imposição do modo prisional fechado. 3. Agravo improvido" (AgRg no AgRg no AREsp 1.210.932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/06/2018). Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.