HC 702834 - DECISAO

DECISÃO MATHEUS JOSE DA SILVA GOMES alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n.0000079-90.2016.8.26.0592). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 46, ambos da Lei n. 11.343/2006. A defesa pretende, por meio deste writ, a fixação do regime inicial aberto. Decido. De plano, verifico que a ordem deve ser concedida. Certo é que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, embora a Corte estadual, ao fundamentar a imposição do regime inicial semiaberto, haja sido mencionado fundamento concreto e específico dos autos - transporte de porção bruta de cocaína (fl. 19)-, e não obstante tal elemento constitua, de fato, circunstância idônea a ser sopesada no momento da escolha do regime de cumprimento de pena, entendo que a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta se mostra, especificamente no caso ora analisado, excessivamente gravoso, haja vista que a quantidade de substâncias apreendidas não foi excessivamente elevada (44,61 gramas de cocaína e 18,85 gramas de crack - fl. 15). É importante a observação de que, embora asespécies das drogas traficadas pelopacientesejam, de fato, dotadas de alto poder viciante, há de se ter cautela em não recrudescer o regime inicial de cumprimento de pena sempre que o indivíduo não for apreendido com maconha ou com lança-perfume, por exemplo - substâncias entorpecentes comumente vistas como de menor danosidade física e psíquica aos seus usuários. Caso contrário, estaríamos admitindo, a pretexto da correta aplicação do art. 33 do Código Penal, que o simples fato de alguém ser pego traficando 1 g de cocaína, por exemplo, já justificaria, pura e simplesmente, o cumprimento da pena, no mínimo, no regime inicial semiaberto - sob o argumento do elevado grau de nocividade da substância -, o que, com o devido respeito, não me parece se coadunar com a aplicação justa da lei penal e com a correta individualização da reprimenda. Portanto, entendo que tal elemento - natureza da droga - se mostra, especificamente no caso sub examine, insuficiente para, por si só, justificar o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena, notadamente porque opacienteeratecnicamente primárioao tempo do delito, possuidorde bons antecedentes, teve a pena-base fixada no mínimo legal efoi definitivamente condenadoa reprimenda inferior a 4 anos de reclusão. Diante de tais considerações, sem descuidar de que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, mas em atenção às especificidades do caso ora analisado, considero ser o regime inicial aberto o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo a ordem, in limine, para fixar ao paciente o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos autos da condenação objeto do Processo n.0000079-90.2016.8.26.0592. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se.