HC 710036 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MATEUS VILAS BOAS SANTOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. Interposta apelação defensiva, a Corte Estadual negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa: "ROUBOS materialidade boletim de ocorrência e prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça concurso formal Precedentes dos Tribunais Superiores - impossibilidade de reconhecimento de crime único. ROUBOS autoria depoimento de vítimas indicando os réus como autores depoimento de policial que confirma a abordagem dos réus logo após a ação criminosa e em poder dos bens subtraídos - dolo evidenciado - de rigor a condenação dos réus. CONSUMAÇÃO roubo da vítima Hugo inversão na posse dos bens subtraídos. TENTATIVA - roubo da vítima Estefany - embora sua carteira com cartões e dinheiro tenham sido efetivamente subtraídos, os roubadores, pela dinâmica da ação, não tinham ciência de que atacavam seu patrimônio também - de rigor é o reconhecimento da forma tentada, na medida em que foi ela também vítima da grave ameaça e inclusive foi até submetida à revista quando da busca por seu celular, que não foi localizado pela pronta intervenção do namorado Hugo. CONCURSO DE AGENTES indicação pela prova oral validade desnecessidade de que todos pratiquem os mesmos atos. PENA - ALEXSANDER - roubo à vítima Hugo - base no mínimo legal - exasperação da base em 1/6 em face da reincidência causa de aumento - exasperação da pena em 1/3 - roubo à vítima Estefany - base no mínimo legal - exasperação da base em 1/6 em face da reincidência causa de aumento - exasperação da pena em 1/3 - redução da pena em 1/3 pela tentativa - concurso formal de crimes - exasperação da pena mais grave em 1/6. PENA - MATEUS - roubo à vítima Hugo - base no mínimo legal - reconhecidas as atenuantes da menoridade e da confissão - sem reflexos na pena - Súmula 231 do STJ causa de aumento - exasperação da pena em 1/3 - roubo à vítima Estefany - base no mínimo legal - reconhecidas as atenuantes da menoridade e da confissão - sem reflexos na pena - Súmula 231 do STJ causa de aumento -exasperação da pena em 1/3 - redução da pena em 1/3 pela tentativa - concurso formal de crimes - exasperação da pena mais grave em 1/6. REGIME fechado prática do delito à noite e em detrimento de duas vítimas, numa única ação - alta reprovabilidade reincidência do réu Alexsander - necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime - regime fechado necessidade detração não cabimento no presente caso regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis mantença do regime. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - inalterados os motivos que determinaram a prisão preventiva do réu - inocorrência de ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência - Súmula 9 do STJ - improvimento aos recursos." (e-STJ, fls. 443-444) Neste writ, oimpetrante sustenta que o regime mais gravoso imposto ao paciente não encontra justificativa idônea, tendo sido utilizada fundamentação genérica, baseada na gravidade abstrata da conduta, em clara ofensa às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. Pleiteia, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto ao paciente. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Concernente à manutenção do regime inicial fixado, asseveraram as instâncias ordinárias: Sentença: "O regime inicial de cumprimento de pena em relação a ambos é o fechado, seja pela reincidência de Alexsander, seja pelo fato de não se justificar regime menos gravoso quando se evidencia pelo comportamento dos acusados o atingimento de vítimas diversas numa única ação, a indicar tratar-se de pessoas desprovidas de valores voltados ao convívio social em harmonia, merecedores de maior rigor punitivo, portanto, o que não se pode ignorar para fins de aferição do regime de cumprimento de pena a ser escolhido, tal como prevê o art. 33, § 3º do CP." (e-STJ, fl. 266, grifou-se) Acórdão: "Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, §3º, do Código Penal.No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo." (e-STJ, fl. 464, grifou-se) Como se sabe, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz obrigatoriamente à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea. Na hipótese, observa-se que, apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal e da primariedade do paciente, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, pois a conduta atingiu duas vítimas diferentes numa mesma ação. Assim, diversamente do alegado pelo impetrante, a fixação do regime fechado não levou em consideração circunstâncias genéricas do tipo penal, mas sim elementos concretos do roubo praticado. Nesse mesmo sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE DESFAVORÁVEL. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES NOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. "A personalidade do agente resulta da análise do perfil subjetivo do paciente, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia" (HC 443.678/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). No caso dos autos, o fundamento das instâncias ordinárias para desvalorar o vetor da personalidade foi o fato de o paciente Cícero ter praticado o delito quando ainda cumpria pena por outro crime, estando foragido da Justiça, mostrando-se idôneo e em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Precedentes. 3. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes. Nesse diapasão, o enunciado sumular n. 443 desta Corte. In casu, o aumento na terceira fase da dosimetria em patamar acima do mínimo legal de 1/3 foi devidamente justificado pelo magistrado sentenciante, tendo em vista as circunstâncias concretas do delito, praticado com utilização de armas de fogo e em comparsaria, que, certamente reduz sobremaneira qualquer possibilidade de resistência ou reação por parte das vítimas, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta dos pacientes, justificando o aumento superior a 1/3. 4. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No caso em apreço, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e o paciente Vitor seja primário, não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em 5 anos e 6 meses de reclusão, foi estabelecido o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos. Consignou-se na origem a gravidade do delito, praticado à mão armada, mostrando-se a ousadia dos pacientes, que agiram em comparsaria com mais um indivíduo, contra duas mulheres, reduzindo por completo a capacidade de resistência, subtraíram suas bolsas, um veículo e uma aliança, o que denota uma maior reprovabilidade na conduta do paciente Vitor, cabendo ao julgador a fixação de regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Inaplicável, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n. 718/STF. 5. Mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal, é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito. Precedente. 6. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar dos pacientes para fixação do regime inicial, pois não constam nos autos informações suficientes a respeito do efetivo tempo em que os pacientes ficaram presos cautelarmente. Dessa forma, caberá ao Juízo das Execuções, como determinou o Tribunal a quo, examinar se o tempo de prisão cautelar dos pacientes autoriza a fixação de regime mais brando. Precedentes. 7. Habeas corpus não conhecido." (HC 496.752/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019, grifou-se); "HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.SÚMULA N. 444 DO STJ. REDUÇÃO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO.VEDAÇÃO. SÚMULA N. 231 DO STJ. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.CRITÉRIO QUANTITATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SÚMULA N.443 DO STJ. DIVERSIDADE DE VÍTIMAS. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME.FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A tese absolutória, quando demandar a análise de conteúdo fático-probatório dos autos, como na hipótese, não pode ser analisada na via estreita e célere do habeas corpus. Precedentes. 2. Inquéritos e ações penais em curso não podem evidenciar os maus antecedentes ou a personalidade desfavorável do agente, sob pena de malferimento ao princípio da não culpabilidade. Súmula n. 444 do STJ. 3. O juiz sentenciante não fez sequer menção à folha de antecedentes criminais do agente e muito menos indicou condenação com trânsito em julgado capaz de justificar a exasperação da pena-base. 4. As circunstâncias atenuantes não podem acarretar redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal previsto, em respeito à vedação contida na Súmula n. 231 do STJ. 5. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ. 6. O Juízo singular - no que foi corroborado pelo Tribunal a quo, aplicou o critério quantitativo e não apontou nenhum elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido. 7. Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos. Precedentes. 8. O paciente, mediante uma só ação, subtraiu bens pertencentes a vítimas diversas, o que evidencia a multiplicidade de resultados e, consequentemente, a ocorrência de concurso formal de crimes. 9. Constatada a regularidade da decisão proferida pelas instâncias antecedentes, não é cabível a apreciação do pedido de reconhecimento da participação de menor importância, pois a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional. 10. Não há ilegalidade no estabelecimento do regime inicial fechado quando apontados dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o roubo a agência bancária e várias vítimas. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir ao mínimo legal a pena-base e o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria." (HC 216.676/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016, grifou-se) Dessa forma, não se verifica flagrante ilegalidade a permitir a concessão da ordem nesta instância. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.