HC 684242 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALEXSANDRO EDUARDO PONTES DA SILVA e JOÃO PAULO CIRILO DOS SANTOS contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que os pacientes foram condenados por infração ao art. 157, § 2º, II, e ao art. 329, ambos na forma do art. 69, todos do Código Penal, às reprimendas de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 dias-multa e de 02 meses de detenção, em regime inicial aberto. Irresignadas, a defesa e a acusação interpuseramrecurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que deu parcial provimento aosapelos, a fim de afastar a majoração das penas-base do crime de roubo epara reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo e condenar os réus como incursos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, 1, da Lei Penal Substantiva, do que resultou a sanção para eles de 06 anos e 08 meses de reclusão e 16 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 593-602, com a seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO E RESISTÊNCIA - Crime de roubo praticado em concurso de agentes - Autoria e materialidade dos delitos demonstradas - Prova suficiente para o decreto condenatório - Majorante do emprego de arma de fogo que também deve ser considerada, eis que comprovada pela prova oral - Penas do delito de roubo mitigadas na primeira fase do cálculo dosimétrico e exasperada na terceira etapa - Necessidade - Regime prisionais conservados - Recurso ministerial provido, provendo-se parcialmente os defensivos." Opostos embargos de declaração em prol dos pacientes, foram eles acolhidos parcialmente pela Turma Julgadora (fls. 637-641). No presente writ, o impetrante sustenta que houve afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime. Requer, ao final, a concessão da ordem, para fixar o regime semiaberto, para início de cumprimento das penas (fls. 3-11). O pedido liminar foi indeferido (fls. 659-660). As informações foram prestadas às fls. 668-699. O Ministério Público Federal, às fls. 701-709, manifestou-se consoante a seguinte ementa: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, e § 2º - A, INCISO I,DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO DE DOSIMETRIA - IMPROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - LIVRE CONVECIMENTO FUNDAMENTADO DO JULGADOR- REEXAME DOS FATOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - INOCORRÊNCIA. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento do ato, salvos os casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. O impetrante sustenta a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Na hipótese, o eg. Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso, pois, "embora primários, os réus revelaram ousadia e periculosidade diferenciada ao abordar as vítimas em plena via pública, mediante emprego de arma de fogo, para a prática da subtração de seus bens, na companhia de outros dois agentes, além de resistirem à prisão, entrando inclusive em troca de tiros com a polícia, não merecendo, bem por isso, iniciar as sanções corporais em regimes prisionais mais brandos, que não se mostram, no caso em análise, suficientes à prevenção e reprovação dos delitos por eles perpetrados", elementos concretos que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento das penas. Assim, considerando o quantum de pena estabelecidoe a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MERO RECONHECIMENTO DA APREENSÃO DA DROGA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo. 2. Entretanto, in casu, não obstante o acusado tenha admitido a apreensão da droga, não reconheceu a traficância e imputou a propriedade ao corréu, o que é insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. 2. Na espécie, estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do crime, evidenciada pela expressiva quantidade de droga que motivou a fixação da pena-base acima do mínimo legal, é justificável a imposição do modo prisional fechado. 3. Agravo improvido." (AgRg no AgRg no AREsp 1210932/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 15/06/2018). Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. P. e I.