HC 871731 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOELSON MATOS BORGES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501289-39.2022.8.26.0545). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado - e-STJ fls. 113/130). As seguintes condutas foram imputadas ao paciente e aos corréus (e-STJ fls. 113/114): BRUNO SANDOVAL DE OLIVEIRA MARQUES e JOELSON MATOS BORGES foram denunciados como incursos no artigo 157, §2º, II, e §2º- A, I, do Código Penal, assim como o denunciado BRUNO SANDOVAL DE OLIVEIRA MARQUES foi denunciado também como incurso no artigo 180, caput, por duas vezes, do Código Penal, porque, no dia 09 de dezembro de 2022, durante a madrugada, por volta das 01h50min, na Av. Alpheu Grimelo, Taboão, neste Município e Comarca de Bragança Paulista, agindo em concurso de agentes, juntamente com o adolescente A. J. N. S. e outro indivíduo não identificado, subtraíram, para si, mediante emprego de arma de fogo, o veículo Chevrolet Ônix, 1.4AT LT, placas BVT9G45, e o aparelho celular Sansung M30, pertencentes a vítima Márcio Costa de Oliveira, conforme auto de exibição e apreensão acostado aos autos. Consta, ainda, que, entre os dias 06 de dezembro até o dia 11 de dezembro de 2022, neste Município e Comarca de Bragança Paulista, o denunciado Bruno recebeu e ocultou, em proveito próprio e alheio, o veículo Chevrolet Celta 4P Spirit, placas ETV-8116, e o veículo Chevrolet Celta 2P Lipe, placas ERV-1E70, que sabia serem produtos de crime, conforme boletins de ocorrência e auto de exibição e apreensão, acostados aos autos. A denúncia foi recebida em 15.12.2022 (fls. 89/90). Em 16.12.2022 o Ministério Público aditou a denúncia, para nela constar JOELSON MATOS BORGES como incurso no artigo 157, §2º, II e BRUNO SANDOVAL DE OLIVEIRA MARQUES como incurso no artigo 180, caput, por três vezes, do Código Penal, conforme os fatos descritos no aditamento (fls. 113/116), o qual foi devidamente recebido, na mesma ocasião em que foi decretada a prisão preventiva do acusado Joelson (fls.121/122). Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso, em sessão realizada em 29/9/2023, conforme acórdão assim ementado (e-STJ fl. 14): Apelação. Artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. Pedido defensivo requerendo, tão somente, a fixação de regime prisional menos gravoso. Impossibilidade. Regime prisional fechado bem fundamentado e mantido. Recurso defensivo não provido. Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta que não foi apresentada fundamentação idônea pelas instâncias ordinárias para a fixação do regime inicial fechado. No ponto, argumenta que "o acórdão guerreado somente efetuou menção genérica acerca da gravidade do fato delitivo, não aportando particularidades capazes de demonstrar ter sido este dotado de maior censurabilidade do que outras práticas similares"(e-STJ fls. 7/8). Assim, requer, liminarmente, seja concedida a ordem para que o paciente aguarde, em regime semiaberto, o julgamento definitivo do writ. E, no mérito, "seja fixado regime inicial semiaberto para desconto da sanção corporal, em razão do montante punitivo atribuído ter resultado inferior a 08 (oito) anos e pela favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais ao paciente, com fulcro no artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, nos termos da fundamentação apresentada" (e-STJ fl. 12). O pedido liminar foi indeferido. Prestadas as informações, o Parquet Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 178/183). É, em síntese, o relatório. Decido. O writ não merece conhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. .. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.) No caso, a condenação do paciente transitou em julgado (e-STJ fl. 141), de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia. De toda forma, não se vislumbra ilegalidade flagrante apta a ser sanada na presente via, ainda que mediante a eventual concessão de habeas corpus de ofício. Isto, porque, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A Juíza sentenciante assim se manifestou sobre o modo carcerário (e-STJ fl. 127, grifei): Fixo, como regime inicial de cumprimento de pena, o fechado, único compatível com a gravidade concreta do delito cometido, em razão da grave ameaça exercida contra a vítima. Regime diverso seria inócuo para a correta repressão do crime praticado. Mesmo porque, não se pode simplesmente ignorar a superioridade numérica dos agentes, pois mais de dois rapazes participaram do crime. A Corte local tratou do tema da seguinte forma (e-STJ fls. 16/17, grifei): O recurso defensivo não merece prosperar. Com efeito, a pena foi aplicada de forma fundamentada, com fixação da básica no mínimo legal e acréscimo de 1/3 (um terço) na etapa derradeira pela presença da majorante referente ao concurso de agentes, ficando estabelecida definitivamente em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa. Por fim, tendo em vista a gravidade concreta do crime, informada pelas circunstâncias do fato, bem esclarecidas nos relatos da vítima, a fixação do regime fechado para início de cumprimento da pena era mesmo de rigor. Com efeito, trata-se de crime de roubo, praticado durante a madrugada e com emprego de simulacro de arma de fogo, em concurso de agentes, o que acarretou pânico e insegurança à vítima, situação que revela grande obstinação e audácia e se reveste de gravidade concreta, não havendo de se cogitar de baixa culpabilidade do apelante, tudo a recomendar o regime prisional mais rigoroso, como resposta adequada à reprovação e prevenção de tal conduta (inteligência do artigo 33, § 3º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal). E, nesse sentido, também entendeu a douta Procuradoria Geral de Justiça, a saber: "Por fim, foi fixado o regime prisional fechado, único ponto controvertido. No caso sob lentes, a r. sentença justificou o maior rigor pela ameaça suportada pela vítima, pela superioridade numérica dos roubadores em relação a ela e pelo desassossego que o delito causa nas cidades interioranas. E com razão a I. Magistrada a quo. O crime de roubo em estudo foi perpetrado por número elevado de agentes contra motorista de aplicativo, evidenciado a maior reprovabilidade da conduta, na qual houve emprego de grave ameaça com uso de simulacro de arma de fogo que, na percepção da vítima, era arma real na medida em que o instrumento estava encostado em suas costas" (fls. 406, g.n.). Dos trechos transcritos, observa-se que não há nenhuma ilegalidade na fixação do regime carcerário mais gravoso em razão da gravidade em concreto do delito, bem fundamentada pela origem com lastro na participação de 4 agentes no roubo ao motorista de aplicativo, durante a madrugada, tendo a vítima acreditado que havia uma arma de fogo com os roubadores. Desse modo, independentemente de ter sido fixada pena-base no mínimo legal, o regime fora alvitrado com fundamento na clara gravidade da conduta em questão, o que é amplamente admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, não havendo ilegalidade a ser reparada de ofício. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que indicado pela pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. Com efeito, tal fundamento justifica o regime mais gravoso, já que evidencia a maior reprovabilidade da conduta praticada, dada a gravidade em concreto do crime, em que pese a reprimenda corporal ter sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão (5 anos e 4 meses). Na hipótese, portanto, tendo em vista a demonstração da gravidade em concreto do delito, o regime adequado é mesmo o fechado. No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENOR. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. PENA INFERIOR A OITO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Sodalício. 2. Hipótese em que não se mostra cabível a concessão da ordem de ofício. 3. A Súmula n. 440 desta Corte, bem como as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal não vedam, tout court, o estabelecimento de regime mais gravoso na hipótese de fixação da pena-base no mínimo legal. O que não se admite é o agravamento do regime com base na mera gravidade abstrata do crime, ou seja, aquela que em nada se relaciona, in concreto, com os fatos postos a julgamento. 4. A prática do roubo em comparsaria com dois adolescentes e de forma premeditada demonstra a gravidade concreta do crime e, por isso, justifica a aplicação do modo prisional mais severo. O número de agentes, no caso, extrapola o mínimo exigido para a própria configuração da majorante do art. 157, § 2.º, inciso II, do Código Penal, o que indica não se tratar de circunstância inerente ao tipo penal. A premeditação é fundamento que se prestaria até mesmo a justificar a exasperação da pena-base e, pela mesma razão, também legitima, in casu, o estabelecimento do regime inicial fechado. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 847.051/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023, grifei.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3 AGENTES ENVOLVIDOS NA EMPREITADA CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Segundo o enunciado n. 443 da Súmula do STJ, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Na hipótese dos autos, a pena foi aumentada em 3/8, com fundamento no elevado número de agentes (três). Tal circunstâncias revela a maior gravidade concreta da conduta delitiva, nos termos do referido enunciado. 3. O enunciado n. 440 da Súmula do STJ afirma que, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No caso dos autos, embora a pena não tenha ultrapassado 8 anos, o regime fechado foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias, tendo em vista a maior gravidade do delito, evidenciada pelo modus operandi, visto que o paciente praticou o crime em plena via pública, em concurso com mais dois agentes, atingiu mais de uma vítima e, especialmente, com o emprego de arma de fogo, artefato que possui grande potencial lesivo. Habeas corpus não conhecido. (HC 523.790/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/09/2019, DJe 12/9/2019, grifei.) Por oportuno, menciono o seguinte trecho do parecer ministerial (e-STJ fl. 181, grifei): Vê-se, pois, que a escolha do regime inicial de cumprimento de pena baseou-se na especificidade inerente ao caso concreto, considerando o número elevado de agentes, contra motorista de aplicativo e cometido na madrugada, o que demonstra a gravidade concreta da conduta. Tais circunstâncias revestem a conduta criminosa de maior reprovabilidade, inexistindo, assim, qualquer vício de fundamentação. Destarte, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, bem como a pena-base fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado foi estabelecido de forma concreta, sob o fundamento da existência de maior periculosidade e censurabilidade na conduta dos réus, não sendo o caso, portanto, de incidência da Súmula n. 440 do STJ. À guisa do exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA