HC 891488 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de HUGO VIANA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1517959-02.2023.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, às penas de 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e, também, ao pagamento de 20 dias-multa, por incursão no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, por duas vezes (duas vítimas), na forma do artigo 70, do Código Penal, consoante a sentença de fls. 16-22. O paciente interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena de multa a 18 dias-multa, conforme o acórdão de fls. 23-34. O impetrante alega que o acórdão impugnado (fls. 23-34) padece de flagrante ilegalidade, consistente no estabelecimento de regime inicial prisional mais gravoso, despido de fundamentação idônea. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que seja substituído o regime inicial fechado pelo semiaberto. É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca de possível flagrante ilegalidade, consistente no estabelecimento de regime inicial prisional mais gravoso, despido de fundamentação idônea. O impetrante sustenta que o acórdão combatido diverge do entendimento consubstanciado pelas súmulas 718/STF, 719/STF e súmula 440/STJ, asseverando que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantitativo da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula 440, que assim dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em dados concretos extraídos dos autos. Na hipótese, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, partiu da premissa de que o paciente fez uso de arma de fogo contra duas vítimas mulheres. Para melhor análise da controvérsia, transcrevo os fundamentos expostos na decisão colegiada (fls. 32-33): .. Na individualização da medida repressiva, as basilares dos dois crimes de roubo no mínimo legal para ambos os agentes. Na segunda etapa, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa dos dois acusados, todavia, sem reflexo na dosimetria, conforme Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Escorreita, na última fase, a aplicação das causas de aumento concernentes ao concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, empregada a fração de 2/3, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. Ainda nesta etapa, correta a aplicação da reprimenda de um dos roubos, acrescida de 1/6 diante do concurso formal de crimes, de modo a resultar em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 18 dias-multa (e não 20 diárias como constou na sentença, o que ora se corrige). Ademais, outro regime que não o inicial fechado para a privativa de liberdade, não poderia ser o fixado, em razão da gravidade concreta da conduta, garantindo-se a devida repressão e prevenção, compatíveis com o grave ilícito praticado mediante concurso de agentes e uso de arma de fogo contra duas mulheres, o que denota frieza, periculosidade e má personalidade dos executores. Nesse sentido: STJ, HC 27054/SP, 5ª T., Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 07-06-2004,p. 247. .. Com efeito, a Corte de origem consignou a gravidade abstrata do delito, assim como se valeu de elementos da definição típico-normativa do delito de roubo majorado para a imposição de regime mais gravoso. Verifico, de plano, a presença de ilegalidade flagrante, passível de ser extirpada pela via do habeas corpus, porquanto em dissonância com o enunciado da Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça. Assim, uma vez constatado que a matéria trazida no presente writ é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há nenhum óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal. Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Estabeleço, portanto, o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, parágrafo terceiro, e artigo 59 do Código Penal, pois as instâncias originárias não reconheceram nenhum vetor negativo que autorize a eleição do regime inicial mais gravoso. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. AFASTAMENTO. SÚMULAS N. 718 E N. 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF E N. 440 DO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONCEDIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Sobre o regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP. 2. Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal. 3. No caso dos autos, o exame dos autos revelam que as instâncias ordinárias deixaram de consignar em que medida a ação delitiva do paciente teria transbordado para um comportamento mais grave, ensejando, assim, a necessidade de fixação de regime mais gravoso que o previsto no art. 33, § 2º, "b", do CP. 4. Dessarte, seguindo o entendimento firmado por este Tribunal, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à gravidade abstrata do delito, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se à situação já prevista no próprio tipo. 5. Desse modo, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva de 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 629991-SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 02/03/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2021) Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus em favor de HUGO VIANA DOS SANTOS para substituir o regime inicial fechado pelo semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Em atenção ao disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão ao corréu RYAN YAGO OLIVEIRA DE SOUZA para substituir o regime inicial fechado pelo semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se com urgência a autoridade coatora e o juízo de primeiro grau. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA