HC 901834 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EDSON NOGUEIRA XAVIER, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500645-34.2020.8.26.0168. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime de associação criminosa, à pena corporal de 2 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão que restou assim ementado: "Apelações. Denúncia que imputou a todos os apelantes a prática do crime de associação criminosa (no artigo 288, do Código Penal), bem como aos acusados Thiago e Luiz Gabriel o cometimento do delito de furto qualificado (artigo 155, parágrafos 1º e 4º, incisos I, II e IV), na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. Sentença condenatória. Recursos da defesa. PRELIMINARES. 1. Alegação de nulidade do auto de prisão em flagrante por: (i) inobservância do disposto no artigo 304, do Código de Processo Penal, em razão da colheita do interrogatório do réu antes da oitiva de uma das testemunhas; (ii) não ter sido o acusado assistido por um advogado quando de sua oitiva. (i) Não ficou demonstrado um efetivo prejuízo em razão da inobservância da ordem de oitivas prevista no artigo 304, do Código de Processo Penal. Além disso, eventual vício no inquérito policial não contamina a ação penal, (ii) Por sua vez, a validade do interrogatório no inquérito policial não está sujeita à presença de advogado ao ato, uma vez que, nesta primeira etapa da persecução penal, o procedimento tem natureza inquisitiva. Poder-se-ia cogitar da eiva caso o recorrente tivesse, na ocasião, sido impedido de consultar um advogado ou que o profissional presenciasse o ato, situação que não se verificou. 2. Alegação de nulidade das provas obtidas por meio ilícito em razão da ausência de autorização judicial para quebra de dados telemáticos do aparelho celular do acusado Edson. Houve autorização expressa e escrita do acusado, com fornecimento de senha. Além disso, foi proferida decisão judicial autorizando a quebra. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Quadro probatório a evidenciar a responsabilidade penal de todos os apelantes pelos crimes de associação criminosa, bem como dos acusados Thiago e Luiz Gabriel pelo crime de furto. Autoria c materialidade comprovadas. 2. No crime de associação criminosa, a prova normalmente é indiciária. Tendo o Código de Processo Penal esposado o princípio do livre convencimento do juiz, afigura-se viável a edição de um provimento condenatório com esteio na prova indiciária, quando os indícios são convergentes formando um conjunto harmônico. 3. Não atendimento do pedido de desclassificação do crime de furto para a figura prevista no artigo 349, do Código Penal, em relação ao acusado Luiz Gabriel. 4. Não configuração da participação de menor importância do acusado Luiz Gabriel. 5. Presentes as qualificadoras relativas ao rompimento de obstáculo, escalada e concurso de agentes. 6. Sanção do acusado Thiago que comporia alteração. Apelo do acusado Thiago que comporta parcial provimento. Demais recursos desprovidos. Desconstituição da prisão cautelar de Amanda" (fls. 207/208). No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, que o paciente, condenado à pena de 2 anos de reclusão, faz jus ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicialmente aberto. Requer, em liminar e no mérito, a fixação do regime inicial mais brando. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que, atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um não período superior a 4 anos e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o sentenciado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende das Súmulas n. 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, e n. 440, do Superior Tribunal de Justiça. Compulsando os autos, verifica-se que as instâncias ordinárias reconheceram a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificaram, inclusive, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Desse modo, as instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que, ainda que se trate de paciente primário condenado à pena não superior a 4 anos, é correta a fixação do regime inicial semiaberto quando as circunstâncias judiciais não forem totalmente favoráveis. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No caso, em que pesem as alegações da defesa, embora a pena do paciente tenha sido fixada em 1 ano e 2 meses de reclusão, o regime semiaberto foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) e da reincidência do réu, o que, igualmente, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 2. Dessa forma, não se verifica a existência de constrangimento ilegal que possibilite a alteração do julgado. 3. Agravo regimental des provido. (AgRg no HC n. 814.038/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. REVISÃO DA CONDENAÇÃO E PRISÃO DOMICILIAR. NÃO IMPUGNADOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não ocorre no presente caso. 2. Com efeito, não se revela desproporcional o incremento da pena-base, do crime de receptação qualificada, em 2 meses e 3 dias acima do mínimo legal, que é de 3 anos de reclusão, uma vez que foram adequadamente apontados os maus antecedentes do réu. 3. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais, aliada à reincidência do agente, justifica a fixação do regime semiaberto, ainda que a pena imposta ao agravante seja inferior a 4 anos de reclusão, conforme o disposto nos arts. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do CP. 4. Em relação aos pedidos de absolvição ou concessão da prisão domiciliar, verifico que não foram impugnados os fundamentos da decisão ora agravada, razão porque permanecem incólumes. Aplicação, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA