HC 906334 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de SIMAO JOSE FIRMINO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (Apelação Criminal n.º 0700745-36.2023.8.02.0022). Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 5 dias de reclusão, em regime semiaberto, como incurso nos arts. 129, § 1º, II e 147, ambos do Código Penal. Aplicada a detração, a pena restou em 2 anos e 11 meses de reclusão. A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVEE AMEAÇA. APELAÇÃO DEFENSIVA VOLTADA À REVISÃO DA PRIMEIRA ETAPA DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. EMBRIAGUEZ DO AGRESSOR. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. PLEITO PARA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS FAVORÁVEL. INVIABILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO NA ESPÉCIE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nos casos em que o agente comete o crime embriagado, esta Câmara Criminal, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo que se trata de circunstância que extrapolaàquela já abarcada pelo tipo penal, carecendo de maior censura a reprimenda a ser dosada na primeira etapa do procedimento dosimétrico. Precedentes. 2. Na espécie, trata-se de crime de acentuada reprovabilidade cujas circunstâncias e consequências não somente permitem como reclamam a fixação de regime prisional mais gravoso, a par do que dispõe o art. 33, §3º, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e improvido." (e-STJ, fls. 307-313) Neste writ, a defesa alega, em síntese, a desproporcionalidade do regime prisional determinado, tendo em vista a quantidade da pena imposta ao paciente. Aponta violação ao art. 33, § 2º, "c", do CP e ausência de fundamento para a imposição de regime mais gravoso. Entende que a existência de circunstâncias judiciais negativas não é suficiente para a adoção de regime não compatível com a pena fixada. Requer a concessão da ordem para que seja aplicado o regime aberto. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A sentença assim considerou: "Devidamente condenado, cumpre registrar que o art. 59, do Código Penal, prevê que, na decisão condenatória, o magistrado estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Portanto, nenhumapena deverá ser quantitativamente superior àquela necessária à reprovação e prevenção criminais nem ser executada de forma mais aflitiva do que exige a situação concreta, levando-se em consideração o bem jurídico violado. Constata-se, claramente, dois princípios básicos: o da necessidade e o da suficiência para aplicação da pena. (i) Do crime de lesão corporal qualificada: Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se o seguinte: a culpabilidade é dotada de destaque, pois o réu desferiu as facadas na ofendida na presença da filha do ex-casal, menor de idade, que gritou de desespero ao testemunhar a trágica cena, o que denota maior reprovabilidade da conduta; os antecedentes não pesam contra; a conduta social não é desabonadora, uma vez que nada foi provado nesse sentido; a personalidade não prejudica, ante a inexistência de elementos para aferi-la; os motivos do crime são desfavoráveis, mas deixo para valorá-los na segunda fase da dosimetria, por também caracterizarem circunstância agravante; as circunstânciasdo crime prejudicam, vez que o réu lesionou a vítima quando se encontrava em excessivo estado de embriaguez, elevando a agressividade de sua conduta, circunstância que, de acordo com a jurisprudência do E. TJAL e do C. STJ, justifica a exasperação da pena-base; as consequências do crime prejudicam, tendo em vista que, após o ocorrido, a vítima, por trauma, não mais voltou a residir na casa onde os fatos aconteceram, além de ter suportado danos estéticos (cicatrizes) em decorrência das perfurações, submetendo-se, inclusive, a procedimento cirúrgico que demandou internação e sutura; o comportamento da vítima não pesa de forma desfavorável. Diante deste panorama, havendo três circunstâncias desfavoráveis, exaspero a pena-base em 1/8 (um oitavo)2 para cada uma delas, fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) mesesde reclusão. Na segunda fase da dosimetria, incidem as agravantes previstas no art.61, II, "a" e "f", do CP, bem como a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d",do Código Penal). No entanto, considerando o concurso entre agravante e atenuante igualmente preponderantes (motivo torpe e confissão espontânea), procedo à compensação, nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Lado outro, faço incidir a agravante sobejante em 1/6 (um sexto), resultando a pena intermediária em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. No tocante à terceira fase da dosimetria, não havendo causas de aumentoou diminuição, fixo a PENA DEFINITIVA em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão. (ii) Do crime de ameaça: Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, tem-se o seguinte: a culpabilidade é normal à espécie; os antecedentes não pesam contra; a conduta social não é desabonadora, uma vez que nada foi provado nesse sentido; a personalidade não prejudica, ante a inexistência de elementos para aferi-la; os motivosdo crime são desfavoráveis, mas deixo para valorá-los na segunda fase da dosimetria,por também caracterizarem circunstância agravante; as circunstânciasdo crimenãoprejudicam, pois a dinâmica dos fatos não possui qualquer contorno que mereçadestaque; as consequênciasdo crime são inerentes ao tipo; o comportamento davítima não pesa de forma desfavorável. Diante deste panorama, fixo a pena-base em 01 (um) mês de detenção. Na segunda fase da dosimetria, incidem as agravantes previstas no art. 61, II, "a" e "f", do CP, bem como a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d",do Código Penal). No entanto, considerando o concurso de agravante e atenuanteigualmente preponderantes (motivo torpe e confissão espontânea), procedo à compensação, nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça 4. Lado outro,faço incidir a agravante sobejante em 1/6 (um sexto), resultando a pena intermediáriaem 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção. No tocante à terceira fase da dosimetria, não havendo causas de aumentoou diminuição, fixo a PENA DEFINITIVA em 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção.(iii) Da unificação das penas:Dispõe o art. 69, do Código Penal, que "Quando o agente, mediante maisde uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-secumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela". In casu, os crimes em que incorrido o réu resultaram de ações distintas,perpetradas com propósitos díspares, motivo pelo qual as penas devem ser somadas. Portanto, fica o réu definitivamente condenado a uma pena de 03 (três)anos e 05 (cinco) dias de reclusão. .. O art. 387, §2.º, do Código de Processo Penal, recomenda que o juiz, ao prolatar sentença condenatória, compute o tempo em que o acusado permaneceu preso, seja administrativa ou preventivamente, como intuito de influenciar na fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. No caso dos autos, o réu ficou preso cautelarmente por 02(dois) meses e 03 (três)dias, pelo que procedo à detração de tal lapso temporal, restando 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 02 (dois) dias de pena a ser cumprida. Com relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, interessante destacar que para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, de forma objetiva, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, sendo essa uma imposição das súmulas n.ºs440, do STJ; 718 e 719, do STF5. Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas no caso,fixo o REGIME INICIAL SEMIABERTO para o cumprimento da pena privativa de liberdade, ao passo em queREVOGO A PRISÃO PREVENTIVA do réu, concedendo-lhe o direito de recorrer, caso deseje, em liberdade." O Tribunal de origem, por sua vez, ao manter o regime apontou: "11. Passando adiante, a fixação do regime prisional mais gravoso se justifica, na espécie, pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal. 12.Nessa esteira, para além da questionada vetorial circunstâncias do crime, a culpabilidade e as consequências do delito também foram acertadamente tidas como desfavoráveis no caso concreto, não tendo a Defesa Pública, inclusive, se insurgido nesse particular. 13. Com efeito, o apelante desferiu várias facadas na vítima, denotando, com isso, agressividade elevada na conduta delitiva desempenhada, que foi presenciada pela filha do casal, a qual gritou de desespero ao testemunhar a trágica cena. Sem dúvida, portanto, que se trata de ação criminosa mais reprovável, evidenciando culpabilidade desfavorável. 14. Para além, ao fendida, por trauma, teve de abandonar o seu antigo lar que serviu de cenário para as agressões sofridas, as quais, inclusive, reclamaram internação hospitalar e submissão aprocedimento cirúrgico, acarretando-lhe consequências que extrapolam aquelas já previstas pelo tipo penal, como danos estéticos (cicatrizes), oriundos das perfurações sofridas. 15. Enfim, vê-se que se trata de crime de acentuada reprovabilidade cujas circunstâncias e consequências não somente permitem como reclamam a fixação de regime prisional mais gravoso, a par do que dispõeo já citado art.33,§3º,doCP." (e-STJ. fls. 312-313) Sem razão quanto à pretensão de fixação de regime aberto. Com efeito, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". No caso concreto, consoante se depreende dos trechos acima transcritos, o regime semiaberto foi imposto com base em motivação idônea, considerando a desvaloração de circunstâncias judiciais e a violência exacerbada da ação. A seguir, parcialmente transcritas, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que respaldam essa solução: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. I - Segundo a jurisprudência deste Tribunal, " a letra expressa da lei penal indica três critérios a serem considerados para a fixação do regime prisional inicial para cumprimento das penas privativas de liberdade: quantidade de pena e reincidência (alíneas a, b e c do § 2.º do art. 33 do Código Penal); e circunstâncias judiciais (§ 3.º do art. 33, que remete ao art. 59, ambos do Código Penal)" (EAREsp n. 1.905.458/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 22/3/2023, DJe de 3/4/2023). II - In casu, extrai-se da sentença que a vetorial "circunstâncias do crime", para o delito de lesão corporal, foi valorada negativamente, uma vez que "o réu utilizou-se de uma lajota na prática do delito, um tipo de tijolo de tamanho sabidamente considerável e certamente capaz de provocar danos graves. Nesse sentido, o réu, utilizando-se de tal objeto, pouco se importou com o resultado que poderia provocar ou com as consequências do ato de atirar um objeto pesado e absolutamente nocivo contra o pai, que poderia produzir lesões ainda mais graves do que aquelas constatadas, fora que tal ação também causou a queda do idoso de sua bicicleta, circunstância também grave pela probabilidade concreta de causar danos corporais ainda maiores". III - Não há o que reparar na decisão agravada, uma vez que, embora a pena tenha sido fixada em 5 meses e 27 dias de detenção, " a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais desfavoráveis ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, tal como se deu na hipótese" (AgRg no AREsp n. 2.198.664/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023). IV - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 818.351/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME INICIAL. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. ART. 77 DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E A CONDUTA DO RÉU DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora a pena corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, o regime inicial semiaberto foi estabelecido exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). 2. O recorrente não fez jus ao benefício do sursis (art. 77 do CP), porquanto as instâncias ordinárias indicaram a circunstância judicial desfavorável e a violência doméstica contra a mulher. 3. "A existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime inicial mais gravoso - semiaberto -, bem como impede a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 77, II, ambos do Código Penal, respectivamente." (AgRg no HC n. 541.094/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019). 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.154.048/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA