AREsp 2595080 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MARIO DIAS GALVÃO NETO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial. O agravante foi condenado como incurso no artigo 180, caput, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa (fl.179). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos (fls. 178-189). O réu apresentou embargos de declaração (fls.197-202), visando suprir omissão quanto ao regime de pena e ao pedido de substituição por restritivas de direito. Estes foram rejeitados. (fls.204-219). Sobreveio recurso especial da defesa, com fundamento no artigo 105, inciso III, "a", da Constituição Federal, em que alegou afronta ao art. 33, §2º, alíneas "b" e "c", §3º, art. 59, caput e ao art. 44, caput e §3º do Código Penal. Requereu a mudança do regime inicial de pena, bem como a substituição por pena restritiva de direitos (fls.228-248). O recurso especial foi inadmitido, por incidência das Súmulas n. 7, STJ, n. 269, STJ e n. 83, STJ, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 260-261). O agravo que se seguiu pugna pela admissibilidade do recurso especial (fls. 267-274). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do agravo (fls. 296-298). É o relatório. DECIDO. A questão posta no recurso especial refere-se à fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso ao condenado à pena definitiva inferior a 4 (quatro) anos e à análise do pedido de substituição da pena por restritivas de direito, de forma que não demanda incursão no acervo fático-probatório. O acordão recorrido fundamenta decisão quanto ao regime inicial semiaberto por este estar em sintonia com os artigos 33, §§ 2º e 3º, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum de reprimenda aplicada e a reincidência do agravante (fl.187). Utiliza-se também da reincidência para negar pedido da substituição da pena por restritiva de direitos. A defesa sustenta que o regime inicial semiaberto, imposto ao recorrido em razão de reincidência e do quantum de pena, fere artigos 33 e 59 do Código Penal, pois não se atentou à pena quantificada e às circunstâncias do caso concreto. Quanto ao não provimento do pedido de substituição, previsto no artigo 44 do CP, o agravante alega que o acordão infringiu lei expressa que permite tal substituição mesmo nos casos de reincidência. A definição do regime inicial de cumprimento de pena considera não só a pena quantificada, mas também as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, cabe ao juiz sentenciante examinar os elementos específicos dos autos, de modo a estabelecer o regime adequado de acordo com os critérios legais. Esse é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO PENAL. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7, STJ. ABRANDAMENTO DO REGIME. RÉU REINCIDENTE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83, STJ, MANTIDA. (..) II - Consoante precedentes deste Sodalício, a pretensão de fixação de regime prisional aberto, além de exigir circunstâncias judiciais favoráveis, pressupõe a primariedade do condenado, nos termos do art. 59, inciso III, c/c. o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 83, STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.398.572/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) No caso concreto, o Tribunal de origem justificou a fixação de regime inicial semiaberto pelo réu apresentar a reincidência e pelo quantum de pena - 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, o que se afina com a jurisprudência dominante deste Tribunal. Ainda, aplico ao caso a orientação firmada pela Súmula n. 269, STJ, segundo a qual é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ademais, com o reconhecimento da reincidência, o pedido de substituição da pena por restritiva de direitos fica prejudicado, uma vez que o réu não preenche os requisitos do artigo 44 do Código Penal, conforme reconheceu o Tribunal de origem. T endo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da pena restritiva de liberdade, revela-se incabível sua substituição por outras medidas mais brandas. É o entendimento: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena. 3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada. 4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu. 5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas. 6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados. (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 25/8/2021, DJe de 31/8/2021.) Deste modo, considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema, incide, no caso, a Súmula n. 568, STJ: "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, conheço do agravo, para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Intimem-se EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 269, STJ. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.