AREsp 2491801 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de EDSON BATISTA CAMPOS ALMEIDA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1521229-68.2022.8.26.0228. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal - CP, à pena de 1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado e 6 dias-multa (fl. 162). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 269). O acórdão ficou assim ementado: "Apelação Criminal. Furto qualificado. Artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Preliminar de nulidade do feito por deficiência de defesa. Afastada. Conjunto probatório suficiente para a manutenção. Confissão isenta de vícios e coações, fornece elemento seguro de prova, que por si só serve de lastro a condenação, mas em conformidade com a prova oral produzida. Não há como afastar autoria e materialidade da prática de crime de furto qualificado. Pena e regime bem aplicados. Negado provimento aos recursos." (fl. 253) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 285). O acórdão ficou assim ementado: "Embargos de Declaração. Hipótese em que não se reconhece a existência de omissões e contrariedades no acórdão embargado. Descabem embargos de declaração com natureza exclusivamente infringente. Embargos fundados em mera insatisfação para com a decisão da Turma Julgadora. Embargos rejeitados" (fl. 282). Em sede de recurso especial (fls. 293/297), a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, "b", do CP, porque o TJ manteve o regime inicial fechado fixado na sentença condenatória. Assevera que, "muito embora o recorrente seja reincidente, o crime imputado não envolveu a prática de violência ou grave ameaça à pessoa, as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis (visto que a pena-base foi fixada e mantida no mínimo legal) e a quantidade de pena aplicada restou inferior à mínima cominada, de modo o regime inicial de cumprimento adequado é o semiaberto" (fl. 297), não tendo sido demonstrada a necessidade de fixação do regime inicial fechado, o que violou o princípio da proporcionalidade. Requer, dessarte, a fixação de regime intermediário para o início do cumprimento da pena, nos termos da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 301/303). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice representado pela Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal - STF (fl. 306). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 312/315). Contraminuta do Ministério Público (fls. 318/321). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 335/340). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 33, § 2º, "b", do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim se manifestou, no seguintes termos do voto do relator (grifos nossos): "Finalmente, quanto ao regime prisional imponível à espécie, correta a estipulação da modalidade inicial fechada para o crime de furto, ressalvando-se que a adoção de regime prisional mais brando não seria adequada à repreensão e à prevenção de crimes desta espécie, e ainda os apelantes são reincidentes, não havendo o que se falar em um regime mais brando. E, desse modo, não há como se pleitear um regime mais brando quando os apelantes demonstraram não serem capazes de viverem em sociedade sem colocar em risco o patrimônio das pessoas, como bem destacou a douta Promotora de Justiça (fl. 226): "E, se os apelantes, mesmo depois de definitivamente condenados por delito pretérito, demonstraram não ser capazes de viver em sociedade sem colocar em risco o patrimônio das pessoas, não há, agora, que se pleitear a fixação de regime inicial mais brando, pena de não se vir atendida a finalidade da reprimenda. Em relação ao apelante Edson, ressalto ainda que se trata de birreincidente, sendo uma das suas condenações também pelo crime de furto qualificado." Assim, o regime inicial fechado, apesar de severo, a par do montante de pena fixado, era mesmo o único adequado e suficiente a atingir o caráter preventivo e repressivo da reprimenda, sendo inviável o abrandamento. Isso porque, os réus são reincidentes , tudo a evidenciar que fazem do crime meio de vida e que as condenações anteriores não foram suficientes para reeducá-lo, tanto que voltaram a delinquir, nos termos do artigo 33, § segundo, aIínea a, § terceiro, e artigo 59, caput, inciso III, ambos do Código Penal" (fl. 266). Extrai-se do trecho acima que o Tribunal de Justiça de origem entendeu ser aplicável ao caso concreto o regime inicial fechado, em que pese a pena definitiva tenha sido fixada em 1 ano, 4 meses e 20 dias de reclusão, por entender insuficiente à repreensão e à prevenção de crimes a adoção de regime mais brando, uma vez que o agravante é birreincidente, demonstrando fazer do crime seu meio de vida (fl. 266). A decisão merece ser reformada. A fixação do regime prisional inicial integra o processo de individualização da pena, tema que possui envergadura constitucional. No âmbito infraconstitucional, a partir da análise do art. 33, § 2º, do CP, percebe-se que não há previsão legal referente à hipótese de condenado reincidente ao qual foi imposta pena igual ou inferior a quatro anos. A partir daí, construiu-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que o reincidente condenado à pena de reclusão, independentemente do quantum da pena aplicada, deveria ser submetido ao regime inicial fechado. Com o tempo, a jurisprudência deste Sodalício avançou e acabou por consolidar-se no sentido de que o réu reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da sanção em regime semiaberto, o que resultou na edição da Súmula n. 269. Veja-se precedente (grifos nossos): HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. PENA REDUZIDA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E ACUSADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. REGIME INTERMEDIÁRIO CABÍVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. - Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 440/STJ. - Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que, considerando o montante da pena (4 anos de reclusão) e a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, é possível o estabelecimento do regime intermediário, qual seja, o semiaberto, mesmo sendo o paciente reincidente. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, para reduzir as penas do paciente para 4 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 356.922/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 24/10/2017.) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO RECORRENTE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. No entanto, em que pese ser o paciente multirreincidente, verifica-se que o total das penas fixadas foi de 1 ano, 11 meses e 18 dias de reclusão, ou seja, é inferior a 4 anos, e considerando-se as circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no enunciado n. 269 da Súmula do STJ, segundo a qual: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. No mesmo sentido, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Dessarte, se a pena-base foi fixada no patamar mínimo, entende-se que as circunstâncias judiciais foram julgadas inteiramente favoráveis, razão pela qual apenas no caso de fundamentação concreta seria admissível a adoção do regime mais gravoso, não admitindo-se a gravidade abstrata do delito ou a multirreincidência como fundamento para tanto. Recurso desprovido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional semiaberto quanto ao início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, determinando ao Juízo das execuções que promova a adequação da prisão ao regime intermediário. (RHC n. 76.783/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 7/4/2017.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA N. 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 4. As instâncias ordinárias não apresentaram motivação concreta capaz de sustentar o regime prisional fechado, principalmente levando-se em consideração a fixação da pena-base no mínimo legal. Incide à hipótese a Súmula n. 269/STJ. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para afastar a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal - CP, reduzindo a pena do paciente para 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 8 dias-multa. (HC n. 326.848/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 7/11/2016.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 1 ANO E 2 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E ACUSADO REINCIDENTE ESPECÍFICO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE. REGIME INTERMEDIÁRIO CABÍVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Inteligência da Súmula n. 440/STJ. - Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais. - Hipótese em que, considerando o montante da pena (1 ano e 2 meses de reclusão) e a análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, é possível o estabelecimento do regime intermediário, qual seja, o semiaberto, mesmo sendo o paciente reincidente específico. Precedentes. - A matéria relativa à aplicação do art. 44 do Código Penal em favor do paciente não foi enfrentada pela Corte local, impossibilitando, em decorrência, sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para, confirmando a liminar deferida, alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. (HC n. 363.892/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 4/10/2016.) A partir dos precedentes acima transcritos, conclui-se que é admissível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena intermediário ao reincidente - ainda que multirreincidente ou reincidente específico -, caso as circunstâncias judiciais, a serem analisadas na primeira fase dosimétrica, lhe sejam favoráveis, dependendo de fundamentação idônea a fixação de regime mais gravoso. No caso concreto, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para a manutenção do regime inicial fechado cingiu-se à questão da birreincidência, o que indicaria que o ora agravante possui personalidade voltada para o cometimento de crimes, sendo, pois, genérica e inidônea à fixação de um regime de cumprimento de pena mais gravoso, carecendo, dessarte, de reforma. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 56 8 do ST J, dar-lhe provimento para, modificando o decisum de origem, fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. EMENTA