HC 759677 - DECISAO

DECISÃO Tendo em vista as orientações e valores destacados no Pacto Nacional do Judiciário pela Linguagem Simples, o qual está pautado em instrumentos internacionais de direitos humanos e de acesso à Justiça, adoto o relatório de e-STJ fls. 33): "Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MURILO CESAR DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500651-41.2020.8.26.0653). O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A Corte Estadual negou provimento ao apelo defensivo. A impetrante sustenta que o regime fechado teria sido fixado sem fundamentação idônea que justificasse a escolha de modo de execução mais gravoso que o indicado segundo a quantidade de pena aplicada. Aponta violação ao disposto no art. 33, §2º, b, do CP e nos enunciados sumulares n. 718/STF e n. 719/STF. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado o regime inicial semiaberto. É, no essencial, o relatório. Decido." O pedido liminar foi denegado pelo Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) às fls. 33-34. As informações foram prestadas às e-STJ fls. 39-67. Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, nos termos da ementa ora transcrita (e-STJ fl. 74-79): HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. QUANTIDADE DEDROGAS NÃO EXPRESSIVA. MODIFICAÇÃO PARA OREGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 33,§§ 2º E 3º, DO CP. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS OU, SE CONHECIDO, PELA CONCESSÃO DA ORDEM. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Passo a análise de ofício A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Busca a defesa o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. O acórdão assim se manifestou sobre o regime inicial de cumprimento da pena (e-STJ fls. 26-27): O regime fechado fixado para o início do cumprimento da pena é de ser mantido, nos termos da sentença recorrida, notadamente por tratar-se de crime assemelhado aos hediondos. Justifico, ainda, com inteligência do artigo 33,§§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. O regime intermediário não se coaduna com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.). Registre-se que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a quantidade da droga apreendida, 05 tabletes de maconha, pesando cerca de 167,7g, o que justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. O tráfico, se não combatido com destemor, incute sentimento de insegurança e descrédito. De que vale o trabalho honesto e, não raro, remunerado de maneira indigna, se o traficante condenado recebe punição branda Isso repugna, sem dúvida, o senso médio do cidadão." Com efeito, acerca da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que ele não está atrelado, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o julgador está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (Inteligência da Súmula 719/STF). Nesse particular, entendo que o regime fechado não pode subsistir razão pela qual acolho as alegações do Parquet (e-STJ fls. 77-79) e adoto a fundamentação lá constante como razão de decidir, nos seguintes termos: Diante do que foi decidido pelo STF no HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, julg. 27/06/2012), acerca da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n.º8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, ficou superada, apenas, a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Em síntese, a decisão do STF não afastou a possibilidade de fixação de regime inicial fechado, observadas as peculiaridades do caso. Nesse marco, a imposição de sistemática mais gravosa do que a correspondente à quantidade de pena aplicada exige motivação com base em elementos concretos extraídos dos autos. No caso, a pena definitiva foi fixada em 5 anos de reclusão e a quantidade das drogas apreendidas (167,7g de maconha) não se mostra expressiva. No âmbito específico dos delitos descritos na Lei de Drogas, submete-se à regra do art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006,sendo determinantes a natureza, variedade e quantidade de drogas apreendidas. Ademais, as instâncias ordinárias não declinaram fundamentação suficiente, o que destoa da jurisprudência do STJ. (..) As circunstâncias do caso, com pena aplicada inferior a 8 anos, réu tecnicamente primário e quantidade não expressiva de drogas, autorizam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, c/c artigo 59, ambos do Código Penal c/c artigo 42 da Lei 11.343/06. Dessa forma, possível alterar o regime inicial fechado para o semiaberto. Ante o exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de habeas corpus de oficio para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. Comunique-se, c om urgência, o teor desta decisão ao Tribunal de origem e ao respectivo juízo de primeiro grau. Após, dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se EMENTA