HC 834790 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ESEQUIEL ZOLIM DA SILVA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1500764-96.2018.8.26.0545. Consta dos autos que o paciente foi inicialmente condenado à pena de 6 anos de reclusão, ao pagamento de 20 dias-multa, no mínimo legal, no regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 272, §§1º e 1º-A e no art. 293, §1º, II, ambos do Código Penal, em concurso material, consoante a sentença de fls. 17-19. A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que proveu o recurso para declarar absorvido o delito do art. 293, §1º, II, do Código Penal, por aquele previsto no art. 272, §§ 1º e 1º-A, do mesmo Diploma Legal, afastando as penas aplicadas ao primeiro e, consequentemente, reduzindo a reprimenda a 4 anos de reclusão, pagamento de 10 dias-multa, mantido o regime semiaberto para início de desconto da corporal, conforme acórdão de fls. 11-16. O impetrante alega, em síntese, que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade por ter redimensionado a pena privativa de liberdade ao patamar de 4 anos de reclusão e mantido o regime semiaberto, sem fundamentação idônea. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para autorizar o cumprimento da pena em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c" do Código Penal. A liminar foi indeferida (fls. 62-63). Informações prestadas (fls. 69-89 e 92-97). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 99-102). É o relatório. DECIDO. Cinge-se a controvérsia acerca de possível ilegalidade flagrante, consistente no estabelecimento de regime inicial prisional mais gravoso, despido de fundamentação idônea. O impetrante sustenta que o acórdão impugnado diverge do entendimento consubstanciado pelas súmulas 718/STF, 719/STF e 440/STJ. Assevera que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantitativo da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula 440, que assim dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em dados concretos extraídos dos autos. Compulsando os autos, verifico que o regime mais gravoso sequente, restou estabelecido pelos seguintes fundamentos (fls. 15-16): .. Diante da absolvição quanto ao crime de falsificação de papéis públicos, as penas restam agora definitivas em 4 anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo. O regime intermediário fixado na r. Sentença veio igualmente justificado, a despeito da redução operada, diante da gravidade do delito cometido, tratando-se de grave afronta à incolumidade pública, com o evidente risco à saúde dos consumidores, circunstâncias que demonstram maior ousadia e periculosidade, com a necessidade de tratamento mais rigoroso. Pelas mesmas razões, observo que a substituição da corporal não era medida socialmente recomendável (art. 44, III, do Código Penal), sendo incabível a concessão de qualquer benefício (art. 77, caput, do mesmo Diploma Legal). Por esses motivos, meu voto dá provimento ao recurso para, nos termos acima expostos, declarar o delito previsto no art. 293, §1º, II, do Código Penal, absorvido por aquele previsto no art. 272, §§1º e 1º-A, do mesmo Diploma Legal, afastando-se as penas aplicadas ao primeiro e, consequentemente, reduzindo a reprimenda a 4 anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo, mantido o regime semiaberto para início de desconto da corporal. .. Da leitura do acórdão, verifico que a Corte de origem consignou a gravidade abstrata do delito, tendo apresentado fundamentação inespecífica, sem lastro em elementos concretamente extraídos dos autos, em dissonância com o enunciado da Súmula 440, do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Ante o exposto, concedo a ordem em favor de ESEQUIEL ZOLIM DA SILVA para estabelecer o regime inicial aberto, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. EMENTA