HC 911291 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos em favor de RODOLFO ASSUFE, em face da decisão monocrática de minha lavra (fls. 26-28), que denegou a ordem de habeas corpus. Nas razões destes embargos, a defesa sustenta ocorrência contrariedade na decisão que manteve a fixação do regime fechado com fundamento na quantidade de drogas apreendidas se tratando de processo de roubo majorado. Requer, assim, o acolhimento do incidente aclaratório, a fim de que seja sanada a contrariedade apontada. É o relatório. DECIDO. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos. Destaque-se, inicialmente, que são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. Nesse compasso, entendo que assiste razão ao embargante, quanto a contrariedade apontada. No caso, o Tribunal de origem ao manter o regime fechado para início de cumprimento da pena o fez sob o seguintes fundamentos (e-STJ fls. 19-23, grifei): "3.1. As basais foram elevadas em 1/6 (um sexto) à vista do mau antecedente ostentado pelo increpado(condenação por furto qualificado, processo nº 0001990-22.2015.8.26.0383,vide fls. 327). Anote-se que Rodolfo possui outra condenação (processo nº 1501098-20.2020.8.26.0559, por tráfico de drogas, trânsito em julgado posterior à data da infração que ora se aprecia, cf. fls. 328) - que também poderia ter sido considerada nessa etapa para maior exasperação das penas-base, já que relativa aos aspectos de conduta social deletéria e personalidade desajustada. 4. Não custa anotar que, conquanto redimensionado o castigo, não se cogita de suavização do regime prisional imposto:- o fechado avulta como o único consonante com a finalidade de prevenção e repressão a temido autor de assalto praticado em comparsaria. Com efeito, não bastasse a substancial intranquilidade gerada no meio social pelo delito de roubo, o conluio entre os agentes .. E não nos olvidemos das citadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao irrogado, fator adicional a sinalizar a insuficiência de regime prisional mais brando(inteligência do artigo 33, § 3º, do estatuto repressivo)." Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento da pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. In caso, o Tribunal de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso (fechado), ante a periculosidade do paciente, evidenciada pelo modus operandi efetivado na execução do crime, tendo em vista trata-se de, " .. temido autor de assalto praticado em comparsaria (e-STJ fl. 20, grifei), circunstâncias concretas que justificam o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, considerando a fundamentação concreta levada a efeito pelo Tribunal de origem, o regime mais gravoso, qual seja, o fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal. Nesse sentido: " .. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso versado. .. 3. Agravo improvido" (AgRg no AgRg no AREsp 1.210.932/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/06/2018). Ademais, não se trata de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior: " .. 4. Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o fato de o réu haver usado arma de fogo e restringido a liberdade da vítima -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP). 5. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2016). " .. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal. .. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 383.158/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 28/8/2017). Além disso, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso. Nesse sentido o seguinte precedente da col. Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: " .. 2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso. .. 4. Writ não conhecido" (HC n. 362.535/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2017). Ante o exposto, acolho os embargos de declaração apenas para sanar a contradição apontada, nos termos acima delineados, mas sem efeitos infringentes. Publique-se. Intimem-se. EMENTA