HC 927692 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Daniela Teixeira votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Daniela Teixeira. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. EMENTA

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra, na qual não conheci o habeas corpus (e-STJ fls. 61/66). Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 8 anos de reclusão no regime inicial fechado e pagamento de 1.283 dias-multa, como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 16/29). Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença (e-STJ fls. 30/37). No presente writ (e-STJ fls. 3/9), o impetrante sustenta que não haveria fundamentação idônea para a fixação do regime prisional mais gravoso, que estaria lastreado apenas na gravidade abstrata dos delitos pelos quais o réu foi condenado, violando a Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a fixação do regime inicial semiaberto. O pedido liminar foi indeferido às e-STJ fls. 16/29. Em decisão acostada às e-STJ fls. 61/66, este Relator não conheceu da impetração. Em seu agravo (e-STJ fls. 70/76), o agravante argumenta que a quantidade de drogas apreendidas não se mostra expressiva, o que não justificaria o agravamento do regime. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada para fixar o regime inicial intermediário ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em relação ao regime, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. 2. No caso, não há se falar em regime diverso do fechado, uma vez que a pena é superior a 4 anos e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. Agravo regimental não provido. VOTO A despeito das alegações do agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Busca-se, no caso, a fixação do regime inicial semiaberto. Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado. Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, há os enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso, não há se falar em regime diverso do fechado, uma vez que a pena é superior a 4 anos e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis (e-STJ fl. 37): Dessa forma, considerando a manutenção das penas impostas, a saber, a Fabio Tome Machado 8 anos de reclusão (lembrando a existência de circunstância judicial negativa na primeira fase dosimétrica) e a Rodrigo Ferreira Costa, 10 anos, 3 meses e 20 dias, o regime inicial de cumprimento de pena deve, de fato, ser o fechado, em atenção ao que dispõe o art. 33, §2º, "a", do Código Penal. Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal, o regime fechado se mostra mais adequado. Nesse sentido, seguem julgados da 5ª e 6º Turma deste Tribunal Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - In casu, as instâncias ordinárias, no cálculo da pena-base, aferiram negativamente as circunstâncias do delito, com maior grau de reprovabilidade da conduta da paciente, que, transcendendo ao resultado típico do delito, consubstanciou-se no seguinte: a vítima, imaginando que auferiria ganhos consideráveis com uma grande corrida (viagem), foi atraída na verdade para uma emboscada, entabulada pelo paciente e seu comparsa, que se utilizaram da plataforma Uber para cometimento de um grave crime, tendo ainda sido obrigada a conduzir o veículo para dentro de uma comunidade. Nesse contexto, o aumento da pena-base em 1/6 pela instância ordinária decorre da maior reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente, que, alicerçada em fundamentação idônea, desenvolvida a partir de elementos concretos dos autos, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. IV - O regime prisional fechado permanece inalterado diante da das circunstâncias judiciais desfavoráveis com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando ainda a pena superior a 4 anos, conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 737.500/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (16,280 KG DE MACONHA E 1,005 KG DE COCAÍNA). WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS (APREENSÃO DE CADERNO CONTENDO ANOTAÇÕES RELATIVAS À CONTABILIDADE DO TRÁFICO, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, EXISTÊNCIA DE IMÓVEL UTILIZADO PARA GUARDAR OS ENTORPECENTES E LOCALIZAÇÃO DE PETRECHOS). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. REEXAME DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. INADMISSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 8 E SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 777.177/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, C/C O ART. 61, II, "H" E ART. 70, "CAPUT", TODOS DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVE DO QUE AQUELE ESTABELECIDO PELO QUANTUM DE PENA FIXADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO EMOCIONAL SOFRIDO PELA VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (consequências do crime), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 2. No tocante à valoração negativa das consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram que as consequências foram graves, pois a vítima declarou ter sofrido abalo emocional e, por isso, seu companheiro teve de deixar o emprego para lhe fazer companhia. 3. "O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente" (AgRg no REsp 1.571.787/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 20/5/2016). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 2.192.440/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, DO CP). PENA-BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO. PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. REPRIMENDA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, estabelecida a pena acima de 4 (quatro) anos e menor que 8 (oito) anos, em que pese à primariedade do réu, as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a fixação do regime inicial fechado. Precedentes. 2. No caso em apreço, em razão da quantidade de pena aplicada, caberia a imposição do regime prisional semiaberto. No entanto, diante da presença dos maus antecedentes do réu - tanto que a pena-base foi estabelecida e mantida acima do patamar mínimo -, não há ilegalidade na manutenção do regime fechado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 684.215/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE/DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART.42, DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO NÃO SOMENTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO ISOLADAMENTE, MAS PELA DEMONSTRAÇÃO EFETIVA DE QUE O RÉU PRATICAVA O TRÁFICO DE DROGAS DE FORMA HABITUAL E NÃO OCASIONAL, ALÉM DA EXPRESSIVA QUANTIDADE/DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA, CRACK, "SKANK" E "LANÇA PERFUME") E TAMBÉM PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. PLEITO QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA DO WRIT. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE A PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA. QUANTIDADE EXASPERA A PENA-BASE E DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA AFASTA A MINORANTE. PRECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BAE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O v. acórdão impugnado, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade/diversidade e natureza dos entorpecentes (106,16g e 2,13g de maconha, 9,65g e 13,11g de cocaína, 6 frascos de "lança perfume"), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. III - Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas (106,16g e 2,13g de maconha, 9,65g e 13,11g de cocaína, 6 frascos de "lança perfume"), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. IV - A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.) Ademais, cabe ressaltar que a quantidade de droga apreendida não se mostra inexpressiva, uma vez que, conforme consignado na sentença, às e-STJ fl. 19: foi encontrada cocaína de aproximadamente 65g, que renderia até 120 porções; que é bem considerável em questão de cocaína; que, se não misturar a substância, ela já dá 120 porções; que renderia até uns 6 mil reais. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.