HC 939001 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIEGO MAMÉDIO DA SILVA, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 12 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 2º da Lei n. 12.850/13. Nesta instância, a impetrante alega inobservância da detração penal, bem como a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado quando cabível o regime semiaberto por aplicação da Súmula n. 269 do STJ. Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena da paciente ou a concessão de livramento condicional ao paciente, pelo preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No que se refere ao pedido de concessão de livramento condicional, tratar do tema nesta sede implicaria indevida supressão de instância, haja vista que o acórdão não tratou da questão e não houve pedido formulado perante o Juízo das Execuções Penais. Outrossim, na hipótese, o Tribunal de origem assim aduziu ao fixar o regime inicial do paciente: " .. Todavia, de se observar que a MMª. Juíza, a fl. 2196, ao elaborar a dosimetria para o corréu Diego, corretamente o fez na primeira e na segunda fases, porém, ao final, já tendo estabelecido as penas em três anos e seis meses de reclusão, e paga de doze dias-multa, ao repeti-las, uma vez concluído o cálculo do artigo 68, do CP, fez consignar que seria a reprimenda corporal de três anos, apenas, daí porque lhe estabeleceu, como aos demais réus, que eram primários (quando ele é reincidente), o regime prisional inicial semiaberto, que aqui fica corrigido para a forma fechada, da mesma maneira que passa a ficar estabelecida a pena de três anos e seis meses, corrigindo-se mero erro material .. " (e-STJ, fls. 46-47). Note-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo que o regime inicial fechado foi estabelecido exclusivamente com base na reincidência do paciente. Contudo, faz jus o acusado à aplicação do entendimento sedimentado por esta Corte Superior, sintetizado na Súmula 269 do STJ: " é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." No mesmo sentido, colaciono: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269/STJ. POSSIBILIDADE. I - Conforme o teor da Súmula n. 269/STJ, o réu reincidente condenado a pena igual ou inferior à 4 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto. II - No caso dos autos, apesar da multireincidência específica do réu destacada pela instância de origem, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, pois a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.995.789/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022; grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. SÚMULA 269/STJ. REGIME SEMIABERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."Consoante o entendimento desta Corte, nas hipóteses em que as circunstâncias judiciais forem favoráveis, é possível, ao réu reincidente específico, que haja sofrido a imposição de pena inferior a 4 anos, a fixação do modo semiaberto para o início de seu cumprimento. Súmula n. 269 do STJ.". (AgRg no HC 527.015/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 692.780/SP, deste Relator, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 27/10/2021; grifou-se.) Ex vi do art. 580 do CPP, estendo a presente decisão ao corréu RAFAEL DIAS, por estar em idêntica situação fático- processual que o paciente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena do paciente, estendendo a presente decisão, por força do art. 580 do CPP, ao corréu RAFAEL DIAS, mantidos os demais termos da condenação. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e à 2ª Vara de Crimes Tributários, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da Comarca de São Paulo/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA