HC 937493 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de JORGE LUIS ALCANTARA TELLO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO , assim ementado: Furto qualificado tentado e furto simples consumado - Apelações defensiva e ministerial - Pena adequada e motivadamente dosada, necessária e suficiente para prevenção e reprovação dos delitos, com recrudescimento do regime prisional fixado - Sentença reformada nessa extensão - Recurso do réu desprovido e parcial provimento do apelo defensivo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos no art. 155, § 4º, IV, e no art. 155, caput, c/c arts. 14, II, e 71, todos do CP. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 4 anos. Alega, ainda, que foi desconsiderado o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, pois a detração do período em que o paciente permaneceu preso cautelarmente autorizaria a fixação de regime inicial mais brando. Requer, assim, liminarmente e no mérito, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena. É, no essencial, o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto às controvérsias apresentadas: Por fim, assiste razão ao parquet ao pretender o recrudescimento do regime prisional, pois é o fechado que mais se coaduna à espécie, na medida em que o réu é reincidente específico e, também, possui condenação por crime de roubo, demonstrando que terapêutica mais branda não teria o condão de afastá-lo do cenário delitivo, restando inviabilizada a substituição da privativa de liberdade por restritivas (artigo 44, incisos II e III, do CP). Importante consignar, a propósito, que, a despeito do montante punitivo, não há qualquer ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso, e nem ofensa às Súmulas nos 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ou 269, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias delitivas desfavoráveis, devidamente extraídas dos autos (dois crimes praticados em sequência, além de informações de que era conhecido naquela região pela prática de outros furtos) demonstram não ser recomendável que, no presente caso, opte-se por modalidade prisional mais branda, sobretudo para não se provocar afrouxamento descomedido e intolerável estímulo ao criminoso, forjando, em seu espírito, a sensação de uma ilusória e indesejada impunidade. .. No mais, ainda que se ponderasse eventual detração (24.02.2024 a 07.05.2024), o tempo da pena privativa de liberdade remanescente não ensejaria de forma autômata a atenuação do regime prisional.(fls. 256-257, grifo meu). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440, do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6/3/2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/6/2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14/2/2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3/7/2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3/7/2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12/6/2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11/6/2024. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da circunstância agravante da reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável. No que se refere à detração, é cediço destacar que, com o advento da Lei n. 12.736/2012, o juiz, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do § 2º do art. 387 do CPP. De acordo com o entendimento desta Corte, o referido preceito normativo não se refere à progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, quando a fixação de regime inicial mais gravoso do que o autorizado pelo quantum de pena aplicado estiver baseada na reincidência do acusado ou na existência de circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ou, ainda, na gravidade concreta do delito, será irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena, pois, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.580.714/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/6/2024; AgRg no HC n. 894.475/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJe de 21/6/2024; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.585.263/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 24/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.515.697/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2024; AgRg no HC n. 857.705/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19/4/2024; AgRg no HC n. 871.969/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 11/4/2024; AgRg no AREsp n. 2.313.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 6/3/2024; AgRg no REsp n. 2.104.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1/12/2023; AgRg no HC n. 853.277/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 27/10/2023. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois no presente caso a aplicação do instituto da detração não importaria em modificação do regime inicial de cumprimento da pena, por ter sido fixado com base na reincidência e na existência de circunstância judicial desfavorável. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA