HC 930415 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de HERBERT GUSTAVO GOMES DE ABREU, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 157, § 2º, II, por duas vezes, na forma do art. 70, c/c art. 14, inciso II, todos do CP. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em virtude da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal. Alega que, a despeito de o Tribunal de origem ter afastado as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas na sentença, manteve o regime inicial fechado. Requer, assim, liminarmente e no mérito, a fixação de regime mais brando em favor do paciente. Liminar indeferida às fls. 57/58. Foram prestadas informações às fls. 66/98 e 101/104. O Ministério Público Federal, às fls. 106/108, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, no que diz respeito ao pretendido abrandamento do regime inicial para desconto da pena. Com efeito, esta Corte entende que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, do CP, quais sejam: a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Na hipótese, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, que as circunstâncias foram consideradas favoráveis e que a pena-base não ultrapassou o mínimo legal, o que, de fato, justifica a imposição de regime semiaberto. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME PRISIONAL. PENA NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME FECHADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do réu à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela própria confissão do recorrente, no sentido de que recebera autorização dentro da cadeia de hierarquia criminosa, para comercializar entorpecentes no local, em turnos de trabalho, como forma de pagamento de uma dívida com traficante. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da mencionada Súmula 7 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar o regime prisional. 4. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão, sendo primário o agravante e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (AgRg no AREsp n. 2.409.420/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024). Assim, é de rigor reconhecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para desconto da pena. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se. Intimem-se. EMENTA