AREsp 2567116 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ANDRE GOMES, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado pela prática do delito previsto nos art. 155, §4º, I do Código Penal, à pena definitiva de 02 (dois) anos e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto, negada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (fls. 430-434). Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo (fls. 4833-486). No recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o insurgente alega violação aos artigos 33, 59 do Código Penal, por parte do Tribunal de origem, ao fixar regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena e ao art. 44 do mesmo diploma, ao não substituir a pena nos termos do dispositivo supramencionado (fls. 499-506). Apresentadas as contrarrazões (fls. 509-518), sobreveio juízo negativo de admissibilidade, fundado na incidência da Súmula 182/STJ, já que a insurgência teria sido intentada sem a fundamentação necessária a autorizar o seu processamento, e Súmula 07/STJ, uma vez que o exame das razões recursais demandaria revolvimento fático-probatório (fls. 521-522). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 527-532). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 554-556). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Alega o recorrente que o Tribunal a quo, ao manter o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos teria violado a legislação federal. A eg. Corte a quo, quanto aos temas, assim se manifestou no v. acórdão recorrido (fls. 485-486): O regime prisional semiaberto é o mais adequado ao caso. Isto porque, a despeito da primariedade técnica do recorrente, ele conta com duas condenações definitivas, pela prática dos crimes de estelionato e de furto (fls. 388/392). Tais circunstâncias evidenciam habitualidade delitiva, a exigir resposta penal mais enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda. Também por este motivo, não se mostra socialmente recomendável a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos. Da análise do trecho do voto condutor do acórdão, verifica-se que o Tribunal de origem, ao examinar as razões recursais do insurgente, teceu decisão que não se mostra em conflito com a posição desta Corte. Senão, veja-se: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. VALORAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA DOSAGEM DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 3. Havendo duas qualificadoras, no caso, concurso de agentes e rompimento de obstáculo, não há qualquer ilegalidade em utilizar uma na terceira fase da dosimetria, e a sobressalente como circunstância judicial negativa, na primeira fase da etapa do critério trifásico, para a exasperação da pena-base, como feito pela Corte de origem. 4. A avaliação negativa das consequências do delito mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. 5. É necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 6. No caso dos autos, ainda que o agravante seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade que não excede 4 anos de reclusão (após a absolvição pelo tipo do art. 251, § 2º, do CP), a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis configura fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime, revelando-se adequado, in casu, o inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024- grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Por oportuno, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. A pena-base foi exasperada em 1/6, devido à natureza e expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 4.750,7 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 38) -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto é consabido que, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. Precedentes. 5. Na terceira fase da dosimetria, em virtude da prática de tráfico interestadual de drogas, uma vez que a paciente receberia drogas no terminal rodoviário do Jabaquara, SP, e a transportaria para outro Estado (e-STJ, fl. 38), as sanções foram exasperadas em 1/6, nos exatos termos preconizados pelo art. 40, V, da LAD, que prevê um incremento de 1/6 a 2/3 se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal. 6. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que a paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 4.750, 7 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 38) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas noticiando à polícia que uma mulher receberia drogas no terminal rodoviário do Jabaquara, SP, e as transportaria para outro Estado, razão pela qual os policiais realizaram uma campana e conseguiram apreender a paciente com os entorpecentes, havendo ela lhes informado que havia recebido as drogas de Alemão e que as levaria para Guarapari, ES, onde receberia, por essa tarefa, R$ 1.000,00 - (e-STJ, fl. 38); tudo isso a denotar que ela não se tratava de traficante eventual, mormente considerando-se que tamanha quantidade e expressivo valor monetário desse tipo de droga, não seria confiada a pessoa inexperiente na atividade. 7. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 8. Quanto ao regime prisional, apesar de o montante da sanção - 6 anos, 9 meses e 20 de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, a qual embasou a exasperação da basilar em 1/6, justifica a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 855.837/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023- grifei.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CONCUSSÃO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 41, 187, 384 E 564, INCISO III, ALÍNEAS A E C, TODOS DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PLEITO DEFENSIVO DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 564, IV, DO CPP, E 6º, CAPUT E § 1º, DA LEI N. 9.296/96. TRANSCRIÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS POR ESTAGIÁRIO. ALEGADAS NULIDADES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. EXERCÍCIO AMPLO DO DIREITO DE DEFESA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 155 DO CPP. CONDENAÇÃO AMPARADA APENAS EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 386, INCISOS IV, V E/OU VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 91, II, § 1º, DO CP. ALEGADA ORIGEM LÍCITA DOS VALORES. EXAME DA LICITUDE. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 59 E 316 DO CP. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE ULTRAPASSAM AS CARACTERÍSTICAS ÍNSITAS AO TIPO. CONDIÇÃO DE POLICIAL CIVIL. FUNDAMENTO IDÔNEO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 33, § 2º, C, E 44, AMBOS DO CP. FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 92, I, A, DO CP. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DE DEVER FUNCIONAL CARACTERIZADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. .. XI - A utilização das circunstâncias fáticas para, primeiro, agravar a pena-base e, segundo, impor regime inicial diverso do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal, como ocorreu na presente hipótese, não configura bis in idem. No presente caso, da análise dos autos, verifico que, embora a pena do ora agravante tenha sido fixada definitivamente em patamar igual a 4 (quatro) anos de reclusão, a exasperação da pena-base em razão da existência de uma circunstância desfavorável - culpabilidade do agente - é fundamento idôneo para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o semiaberto. XII - Não há que se falar em bis in idem em razão de a culpabilidade do agente também ter sido considerada para aumentar a pena-base, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser estabelecido em consonância com as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 3º, do CP. Precedentes: AgRg no REsp n. 1478779/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 02/05/2018; AgRg no HC n. 615.189/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/03/2021. Nesse contexto, conforme dispõe o art. 44, inciso III, do CP, a circunstância judicial desfavorável relativa à culpabilidade do agente impede a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. XIII - A imposição da pena de perda do cargo, emprego ou função pública, deve ser adequadamente fundamentada, sendo uma consequência administrativa da condenação imposta, exigindo-se, para tanto, apenas o preenchimento dos requisitos objetivos para sua aplicação, quais sejam: pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 (um) ano, nos casos de crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública ou pena privativa de liberdade igual ou superior a 4 (quatro) anos, nos demais crimes. Tais parâmetros foram evidentemente observados na hipótese vertente, uma vez que as instâncias de origem consignaram, de forma motivada e a partir do arcabouço fático-probatório dos autos, que restou devidamente evidenciado que a conduta imputada ao agravante caracterizou clara violação de dever para com a Administração Pública. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.921/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESACATO E RESISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, embora o agravante tenha sido condenado a reprimenda inferior a 04 (quatro) anos de detenção, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da desfavorabilidade da circunstância judicial (maus antecedentes), o que evidencia que o regime inicial semiaberto é o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. 2. A presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) torna inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do CP, uma vez que demonstra não ser a medida socialmente recomendável. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.139.617/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024 - grifei.) Nessa linha, concluo que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado por este Tribunal, o que atrai a incidência da Súmula n. 83, STJ, segundo a qual " n ão se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalto, a esse respeito, que o entendimento sumulado alcança não só o recurso especial fundamentado na alínea "c", mas também na alínea "a" do permissivo constitucional (AgRg no AREsp n. 2.407.873/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023). Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.