HC 959228 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LUIZ FERNANDO ESTEVAM XUDRE em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 2 anos de reclusão no regime semiaberto, mais 10 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. O impetrante sustenta "a ausência de motivação legitima para a imposição de regime mais gravoso" (fl. 6). Alega que o paciente possui condições pessoais favoráveis, visto que a "reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, não havendo o que se falar em reincidência para não conceder um regime de cumprimento de pena menos gravoso, qual seja o aberto" (fl. 5). Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime aberto e a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do CPP. É o relatório. Conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. No caso, o acórdão impugnado destacou que a reincidência do paciente justificaria o recrudescimento do regime, veja-se (fls. 15-16; destaque acrescido): DOSIMETRIA Na primeira fase, consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com valor unitário mínimo. Na segunda fase, a agravante da reincidência (fls. 1753/1756 e 1757/1761) foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, de modo que as penas não sofreram alteração. Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, as reprimendas foram tornadas definitivas. Foi fixado o regime fechado para o início de cumprimento de pena, em virtude da reincidência dos acusados. Pela mesma razão, foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A r. sentença, contudo, comporta parcial reforma. No que diz respeito ao réu Luiz Fernando, não há que se falar em fixação de regime inicial aberto, uma vez que, mesmo sendo o quantum de pena inferior a 04 anos, o acusado é reincidente, atraindo a incidência do disposto no art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. Ademais, embora não tenham sido consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais, a Súmula nº 269 do Col. Superior Tribunal de Justiça1 apenas consolida o entendimento de que não é obrigatória a imposição de regime inicial fechado ao reincidente, mas não obriga a fixação de regime aberto. Contudo, embora seja ele reincidente, ostenta apenas uma condenação anterior e confessou a prática do delito, de modo que, considerando a fixação de pena de 02 anos de reclusão, entendo ser mais adequado que inicie o cumprimento no regime intermediário, de acordo com as diretrizes insculpidas no art. 33 do Código Penal. Como se observa, embora a pena-base do paciente tenha sido fixada no mínimo legal, ele é reincidente. Assim, o regime inicial adequado é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, na esteira dos seguintes precedentes desta Corte (destaque acrescido): AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. CONDENAÇÃO. NULIDADES PROCESSUAIS (AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA E CERCEAMENTO DE DEFESA). NÃO OCORRÊNCIA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Caso em que o recorrente, reincidente, foi condenado, pela prática dos crimes tipificados no artigo 147, do Código Penal, e artigo 24-A da Lei nº 11340/06, ao cumprimento de um ano de detenção, em regime inicial semiaberto. 2. Com efeito, "de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a representação nos crimes de ação penal pública condicionada à representação não exige maiores formalidades, bastando que haja a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal, demonstrando a intenção de ver o autor do fato delituoso processado criminalmente." (AgRg no AgRg no REsp n. 1.845.089/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.). No caso, a ofendida, todas as vezes que prestou declarações, demonstrou interesse em representar contra o réu no sentido de que fosse punido, inclusive foram deferidas medidas protetivas em seu favor. Julgados do STJ. 3. Acerca da alegação de que o réu se encontrava em local diverso do apontado pela vítima, foi efetivamente examinada pelo juízo e rejeitada de forma fundamentada. Parecer ministerial: "Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes (REsp. 1.519.662/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. em 18/8/2015,DJe 1/9/2015)" (e-STJ fl. 412). 4. Não há ilegalidade na fixação do regime semiaberto. A sanção final ficou estabelecida em 4 meses e 21 dias de detenção. Considerando que o réu é reincidente, mesmo tendo sido condenado a uma pena total inferior a 4 anos, não há ilegalidade no estabelecimento do regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, alínea, c e § 3º do Código Penal. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.126.825/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ AFASTADA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME INICIAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269/STJ. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, afasta-se a incidência da Súmula n.º 182/STJ. 2. Conforme o teor da Súmula n. 269/STJ, o réu reincidente conde nado a pena igual ou inferior à 4 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, dando-lhe parcial provimento, de modo a fixar o regime inicial semiaberto. (AgRg no AREsp n. 2.570.527/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.) Por fim, tem-se que foi concedido ao paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade. Portanto, não há falar em aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Diante de tais considerações, não se constata a existência de nenhuma flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. EMENTA