AREsp 2352722 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de JULIANA DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0016071 - 64.2013.8.26.034. Consta dos autos que a agravante foi condenada à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento do valor correspondente a 230 dias-multa em seu valor mínimo unitário, com a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, como incursa no art. 35, caput da Lei 11.343/06 (fl. 543). Recursos de apelação interpostos pela defesa e acusação, sendo o primeiro desprovido e o segundo parcialmente provido para fixar o regime fechado à ora recorrente (fl. 549). Embargos de declaração opostos pela defesa do corréu foram rejeitados (fl. 590). Em sede de recurso especial (fls. 663/670), a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, c, do CP, porque o TJ alterou o regime de pena da recorrente para o fechado sem fundamento válido, levando em conta que é primária, as circunstâncias judiciais são favoráveis e a pena imposta foi de 1 ano de reclusão. Requer o restabelecimento do regime aberto. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 678/686). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fl. 713). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 724/728). Contraminuta do Ministério Público (fls. 760/764). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 793/796). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre o regime de pena imposto, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO alterou o decreto condenatório nos seguintes termos do voto do relator: "Já em relação à corre Juliana, a ,pena-base foi fixada no mínimo legal a míngua de maus antecedentes, em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa em seu valor mínimo unitário. Outrossim, por meio do laudo ,pericial a fls. 181, os peritos concluíram pela semiimputabilidade da acusada, fazendo jus, desta forma, à á redução da pena, nos moldes do que pre vê o artigo 46 da Lei de Drogas, na fração de 2/3, que fica mantida, resultando em 01 ano de reclusão e 233 dias-multa em seu valor mínimo unitário. Quanto ao regime de pena imposto à acusada, qual seja, inicial aberto, questão também combatida pelo representante do Ministério, não pode prevalecer, sendo certo que o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade é o mais adequado, pelas razões já expostas. " (fl. 548). Extrai-se dos trechos acima que, de fato, não há fundamento concreto para a imposição de regime mais gravoso à recorrente. A ré além de primária e semi-imputável (art. 46 da Lei de Drogas - dependência química) foi condenada à pena inferior a quatro anos (1 ano de reclusão), sendo desproporcional a fixação do regime fechado, o qual foi aplicado unicamente em virtude da gravidade abstrata do delito (associação para o tráfico), o que é ilegal, nos termos da jurisprudência do STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL (3 ANOS) E ASSIM MANTIDA. REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é considerado hediondo, razão pela qual a fixação do regime prisional e a possibilidade de substituição da pena devem ser analisados com fulcro nos arts. 33, § 2o. e 44 do CPB (HC 49.896/SC, Rel. Min. NILSON NAVES, DJU 08.05.06 e HC 83.656/AC, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJU 28.05.04). 2. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso, apenas em razão da gravidade abstrata do delito (Súmulas 718 e 719 do STF). 3. Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ouso pensar que tal benesse, ainda que para condenado por crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, não atende ao disposto no art. 44, III do CPB, sendo insuficiente e inadequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou à ressocialização do agente, ferindo o princípio da proporcionalidade, por colocar sob efeito de norma mais benéfica delito extremamente grave, além de minimizar a função reprovadora da sanção penal. 4. Entretanto, o colendo STF e este STJ já assentaram, em inúmeros julgados, a possibilidade dessa substituição, para delitos cometidos sob a égide da Lei 6.368/76, se a negativa se dá em função, apenas, da gravidade do delito. 5. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 6. Ordem concedida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, permitida a substituição da sanção por restritiva de direitos, competindo ao Juízo das Execuções Criminais a definição das condições de seu cumprimento. (HC n. 86.035/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 2/9/2008, DJe de 6/10/2008.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que reduziu as penas para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 250 dias-multa, por tráfico de drogas. 2. O agravante pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alegando que a quantidade de drogas não justifica regime mais severo. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas pode justificar a imposição de regime prisional mais severo e impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III. Razões de decidir4. A jurisprudência do STJ e do STF exige motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, não bastando a gravidade abstrata do delito. 5. A quantidade de entorpecente apreendido justifica o regime mais gravoso, no caso, o semiaberto, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, devido à quantidade de droga. IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade de drogas apreendidas pode justificar a imposição de regime prisional mais severo. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pode ser negada quando a quantidade de droga apreendida é expressiva". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 898.119/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 562.867/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022. (AgRg no AREsp n. 2.411.443/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação da acusada pelo crime de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição da acusada, tendo em vista a ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. No presente caso, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada nas circunstâncias concretas do crime, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ela não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o benefício do tráfico privilegiado , como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito enunciado da Súmula 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva da acusada em 5 anos de reclusão, houve a consideração da quantidade do entorpecente apreendido (425kg de maconha) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.546.626/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para restabelecer em favor da recorrente o regime inicial aberto para o cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. EMENTA