HC 991908 - DECISAO

DECISÃO GABRIEL OLIVEIRA DE CARVALHO alega sofrer coação ilegal em decorrência do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1524133-90.2024.8.26.0228. A defesa pede, em síntese, o abrandamento do modo inicial de cumprimento de pena, fixado pelas instâncias ordinárias no semiaberto, ao argumento de que houve ofensa às Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF. O caso comporta o julgamento antecipado, visto que se adequa a pacífica orientação desta Corte para casos similares. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática de crime de roubo. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 120-121): Na primeira fase da dosimetria penal, atento aos critérios do art. 59 do Código Penal, observo que os motivos, circunstâncias e consequências deste crime não o diferenciam de outros da mesma espécie praticados em situações semelhantes. O réu é primário e não ostenta maus antecedentes (fls. 100). Por tais razões, fixo a pena-base no mínimo legal de 4 anos de reclusão e a solver 10 dias-multa. Não havendo circunstâncias atenuantes e agravantes, nem causas de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas, mantenho a pena já fixada. O réu iniciará o cumprimento da pena em regime semiaberto, mais apropriado, diante das circunstâncias do crime, cometido com grave ameaça, (CP, art. 33, § 3º). O crime em questão traz desassossego à sociedade, autorizando o encarceramento mais severo na fase inicial do cumprimento da pena corporal, e conceder-lhe regime mais brando seria decidir contra os anseios da coletividade, que clama por mais rigor na punição dos crimes praticados com grave ameaça ou violência contra as pessoas de bem. Irresignada, a defesa recorreu. Ao negar provimento ao apelo, o Tribunal a quo consignou que "o regime semiaberto, eleito para cumprimento inicial da reprimenda, não comporta alteração, tendo em vista a gravidade do crime, que tanto intranquiliza a sociedade, ao causar temor de sofrer agressões físicas nos assaltos e certamente a repercussão social desse crime decorre da banalização da vida em relação ao patrimônio obtido pelo criminoso, fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução mais branda" (fl. 167). Depreende-se dos autos que o acusado é primário e que a pena-base foi fixada no mínimo legal - portanto, com as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis. Além disso, a reprimenda definitiva foi fixada em 4 anos de reclusão mais 10 dias-multa e as instâncias ordinárias não mencionaram nenhum elemento concreto dos autos que evidenciasse acentuada reprovabilidade da conduta ou maior periculosidade do réu, a justificar o regime mais gravoso. Assim, entendo que a Corte local violou o enunciado da Súmula n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, que textualmente consigna que, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Com efeito, foram igualmente infringidas as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, que estabelecem que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" e que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". Assim, o paciente faz jus ao regime aberto para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP. Nesse sentido: .. 1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 2. O Tribunal local, muito embora haja particularizado que o delito foi praticado em concurso de agentes, na "calada da madrugada" e em estabelecimento comercial, não apontou nenhum elemento dos autos (como o modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada. 3. O paciente, primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a 6 anos e 2 meses de reclusão, deve cumprir a pena em regime inicial semiaberto, a teor do art. 33, § 2º,"b", e § 3º, do CP. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto. (HC n. 344.243/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/2/2016, grifei) .. 1. A questão veiculada no recurso especial diz respeito à verificação da ofensa ao art. 33, § 2º, c, do Código Penal, notadamente porque desconsiderada a individualização da pena, ao ser fixado regime mais gravoso a condenado primário e sem circunstâncias judiciais negativadas. 2. Foram utilizados fundamentos abstratos e genéricos na fixação do regime de cumprimento de pena mais grave. Todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, sendo fixada a pena-base do crime de roubo no mínimo legal (4 anos de reclusão). Não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ. 3. O argumento colacionado pelo agravante, de que o agravado se aproximou por trás da vítima, deu-lhe um empurrão, derrubou o ofendido ao solo, arrancou o celular das mãos de João Tadeu e fugiu correndo, revela algo intrínseco ao tipo penal violado, não tendo o condão de justificar a exasperação do regime prisional. 4. A grave ameaça ou violência, o emprego de arma de fogo e o concurso de agentes são elementos inerentes ao tipo penal e à causa de aumento, não servindo para impor modo de resgate mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, § 2º, do CP, haja vista tais circunstâncias já terem sido sopesadas pelo legislador quando da definição das penas em abstrato (AgRg no REsp n. 1.563.247/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 11/3/2016). 5. Fixada a pena-base no mínimo legal (4 anos - art. 157, caput, do CP) e não ostentando o agravado antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea. 6. Levando em consideração que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, e não ostentando o agravante antecedentes criminais, tem-se como descabida a fixação de regime mais gravoso. Com efeito, não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ (AgRg no REsp n. 1.807.436/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/8/2019). 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.831.830/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 5/11/2019, destaquei) .. 1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade. 4. Não tendo sido indicado elementos concretos diversos das elementares do delito para a fixação do regime fechado, o agravo deve ser parcialmente provido para a fixação do regime semiaberto, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal em face de réu primário e a reprimenda foi definitivamente estabelecida em patamar inferior a oito anos (5 anos e 11 meses e 3 dias de reclusão). 5. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena. (AgRg no HC n. 644.572/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 15/3/2021, grifei) À vista do exposto, con cedo a ordem, in limine, para fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena imposta ao paciente. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA