HC 993710 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MURILLO ROMITO DE OLIVEIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em Exame 1. Apelação interposta pelo réu contra sentença que o condenou a dois anos e oito meses de reclusão em regime semiaberto, por tentativa de roubo em concurso de agentes, mediante grave ameaça com simulacro de arma de fogo, não consumado por circunstâncias alheias às suas vontades. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se é cabível maior redução pela tentativa e abrandamento do regime prisional. III. Razões de Decidir 3. A pena-base foi fixada no mínimo legal, com acréscimo pelo concurso de agentes, e redução pela tentativa compatível com o iter criminis, considerando a gravidade concreta do crime. 4. O regime semiaberto é adequado devido à gravidade do crime, cometido em concurso de agentes e com grave ameaça. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso não provido. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 4 anos, sendo considerada somente a gravidade abstrata do delito. Destaca que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em contrariedade ao enunciado das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea. Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: O regime semiaberto também deve ser preservado, em razão da gravidade concreta do crime, perpetrado em concurso de agentes e mediante grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo (fl. 341). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a gravidade concreta do delito. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA