HC 997022 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GABRIEL DOS SANTOS FERRAZ, RAFAEL GONCALVES FERNANDES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e multa, no regime fechado, pela prática do crime de estelionato. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento fechado, considerando que o acórdão se baseou unicamente nas circunstâncias judiciais desfavoráveis para fixar de regime mais severo. Ademais, argui que o art. 33, § 2º, do CP, embora não possibilita ao condenado reincidente cumprir pena inicialmente no regime aberto, não restringe a possibilidade de fazê-lo no regime semiaberto, considerando que a sanção penal não é superior a 04 (quatro) anos. Alega, ainda, que "não se mostra razoável ou proporcional a fixação de regime mais gravoso quando a quantidade da pena aplicada já aumentada pela agravante da reincidência permite a fixação do regime semiaberto, sendo certo que a presença de circunstância desfavorável, por si só, não constitui motivação idônea que justifique a não aplicação do regime semiaberto aberto para penas iguais ou inferiores a quatro anos ao condenado reincidente" (fl. 5). Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Reputo as penas proporcionais ao caso concreto. Diante do concurso formal, estabeleço as penas de 2 anos e 4 meses de reclusão e (35 dias-multa) , em regime fechado ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, na linha do entendimento do STJ: "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ." (AgRg no AR Esp n. 2.666.553/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) (fl. 15). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência e a valoração negativa de circunstância judicial. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA