AREsp 2854921 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ROGER ALBANO DE SOUSA contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial, devido à ausência de prequestionamento e às Súmulas n. 284, STF, e n. 7, STJ (fls. 261-264). Em sede de apelação, foi dado provimento ao apelo ministerial para reconhecer a qualificadora pelo emprego de fraude e fixar a pena do crime do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 14 (quatorze) dias-multa (fls. 222-231). Inconformado, o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, para alegar violação aos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e ao art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal (fls. 240-246). No presente agravo, a defesa sustenta que a matéria objeto do recurso especial foi prequestionada e que a discussão se limita à matéria de direito, não necessitando de reexame fático-probatório. Alega, ainda, que o estado de saúde do agravante, cadeirante e ostomizado, deve ser considerado para a fixação do regime inicial aberto ou, ao menos, a concessão de albergue domiciliar (fls. 269-276). Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo pugna pela manutenção da decisão agravada (fls. 280-284). O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, mas pela concessão da ordem de habeas corpus de ofício para estabelecer o regime semiaberto para início da execução da pena (fls. 307-310). É o relatório. DECIDO. O recurso especial, no qual a defesa buscava a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o aberto, ou o direito de cumprir a pena em prisão domiciliar, foi inadmitido em razão da ausência de prequestionamento, da fundamentação deficiente e da necessidade de análise do conjunto fático-probatório. No que diz respeito ao prequestionamento, apesar dos argumentos defensivos, observo que o Tribunal de origem apenas se manifestou sobre o regime inicial, mas não sobre a possibilidade de cumprimento da pena em prisão domiciliar. Contra a referida decisão, sequer foram opostos embargos de declaração para sanar eventual vício, de modo que não há como reconhecer que a matéria foi prequestionada e, por conseguinte, não é possível a análise do ponto nesta via recursal, sob pena de indevida supressão de instância. Em relação ao regime inicial estabelecido, a matéria, da forma como posta, é eminentemente jurídica, de modo que procedo à análise dos fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para negar o regime mais brando. Segundo o acórdão recorrido, o regime inicial fechado se justifica nos seguintes fundamentos (fls. 230-231): "Por fim, também o regime há de ser alterado. Não se ignora as particularidades do caso concreto, e o sensível estado de saúde do réu, que não tem o movimento das pernas e relatou lesões diversas em parte s, sustenta, pela falta de atendimento no estabelecimento prisional. Todavia, nota-se que o réu relatou ter perdido a mobilidade dos membros aos quinze anos, de modo que as múltiplas condenações citadas se deram após esse fato. Além disso, seu histórico revela que medidas mais brandas outrora impostas se revelaram insuficientes para impedir o retorno à vereda delitiva. Para a fixação da pena e regime, a individualização e o crivo da proporcionalidade demandam que o caso seja analisado em seus aspectos únicos. Para tanto, as mazelas do cárcere e a função ressocializadora deverão ser adequadamente sopesados. No caso concreto, as tentativas frustradas de ressocialização por meio de regime mais brando e por penas alternativas indicam que é, agora, necessária a imposição do regime mais acerbo de modo a atender, plenamente, as funções da pena. Eventuais dificuldades para a preservação da saúde do réu hão de ser melhor analisadas quando da execução e tendo-se por norte as particularidades do estabelecimento prisional e do estado de saúde do reeducando. Por fim, ressalta-se que remanescem dúvidas sobre o efetivo tempo de prisão provisória, diante da existência de execuções penais diversas ainda em andamento. A matéria relativa à detração, portanto, será melhor examinada pelo d. Juízo de execução. Diante da particularidade do caso concreto, nada impede a expedição de guia de recolhimento antes do efetivo encarceramento, de modo a possibilitar a formulação de pedidos perante o d. Juízo de execução." Como se vê, o agravante já foi beneficiado com penas alternativas e regime de cumprimento de pena mais brando em outras oportunidades, e, a despeito da alegada saúde frágil, voltou a delinquir. O Tribunal local destacou acertadamente que o Juízo da execução poderá, a partir da aferição do estado de saúde do agravante e das condições do estabelecimento penal, definir a melhor forma de cumprimento da pena. Além disso, a orientação desta Corte é no sentido de que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, ambos do Código Penal, de maneira que a reincidência, somada às circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a imposição de regime inicial fechado, mesmo quando a pena for inferior a 4 (quatro) anos. A propósito: "II - Embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, justificando a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ." (AgRg no AREsp n. 1.786.144/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 12/8/2024) "3. "É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente que teve a circunstância judicial considerada desfavorável, mesmo quando condenado a pena inferior a 4 anos. Súmula n. 269 do STJ" (AgInt no HC 323.418/ES, relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe 21/6/2016)." (AgRg no REsp n. 2.171.014/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 16/12/2024) No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que o recorrente "ostenta oito condenações diversas com o necessário trânsito em julgado (fls. 77/88): 0001698-92.2020.8.26.0502 (0031551-86.2016.8.26.0050); 0003263-91.2020.8.26.0502 (0067090-50.2015.8.26.0050); 0004584-29.2015.8.26.0635 (0042227-88.2019.8.26.0050); 0007160-92.2015.8.26.0635 (0101204-44.2017.8.26.0050); 0008067-73.2018.8.26.0502 (0074277-75.2016.8.26.0050); 0017326-29.2017.8.26.0502 (0034449-72.2016.8.26.0050); 0021247-23.2019.8.26.0050 (1500951-10.2018.8.26.0544 esta, a ser empregada como configuradora dos maus antecedentes); 010204-44.2017.8.26.0050 (0007160-92.2015.8.26.0635)", bem como que "remanescem sete condenações a serem empregadas no reconhecimento da recidiva" (fl. 229). Desse modo, o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento desta Corte sobre o tema, razão pela qual não vislumbro motivos para conceder o habeas corpus de ofício sugerido pelo Ministério Público Federal. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA