REsp 2192791 - DECISAO

DECISÃO ADEMIR DE PAULA DE FREITAS interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5000627-03.2022.8.24.0066. Nas razões recursais, a defesa aponta a violação do art. 33, § 2º, § 3º e 44, do Código Penal, ao argumento de ausência de fundamentação idônea para fixar o regime inicial mais gravoso e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Requer o provimento do recurso, para que seja fixado o regime aberto e substituída a sanção privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu não provimento (fls. 422-432). Decido. Observo que o especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo, tempestividade e regularidade formal), motivos pelos quais avanço na análise de mérito da controvérsia. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 10 meses e 15 dias de detenção mais 11 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática dos delitos previstos nos arts. 163, parágrafo único, I e 307, ambos do Código Penal. A Corte estadual manteve o modo intermediário para o início do cumprimento da reprimenda, diante da reincidência do réu. Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena. No caso dos autos, em que pese a reduzida pena aplicada, o regime semiaberto foi fixado, em razão da reincidência ostentada pelo réu, nos termos da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal, "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." Ademais, saliento a impossibilidade de concessão do regime aberto, pois tal modalidade, a teor do art. 33, § 2º, do CP, é reservada ao "condenado não reincidente". Nesse sentido: .. 2. Em que pese a favorabilidade das circunstâncias judiciais e o quantum de pena inferior a 4 anos de reclusão, entende-se que " a pretensão de abrandamento do regime prisional é contrária à jurisprudência desta Corte, consubstanciada no verbete sumular n. 269, e ao texto expresso da lei, pois o acusado é reincidente e, a teor do art. 33, § 2º, "c", do CP, somente é cabível a fixação do regime inicial aberto ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.406.825/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 18/10/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 883.060/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) Por fim, quanto à substituição da pena o Tribunal a quo consignou: "além da reincidência operada ser específica (crime de falsa identidade), as condenações posteriores pela prática de crimes contra o patrimônio, embora não sirvam para configurar os maus antecedentes, reforçam que a medida de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra recomendável" (fl. 342, destaquei). Logo, inviável a substituição por penas restritivas de direitos, por se tratar de acusado reincidente específico, como preconiza o art. 44 do Código Penal. À vista do exposto, com fundamento no art. 932, IV, "b", do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA