HC 1009188 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCELO TAVARES GONCALVES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: Apelação Criminal Furto qualificado pelo abuso de confiança - Materialidade e autoria comprovadas Prova oral robusta - Confissão corroborada pelos depoimentos seguros e coerentes da vítima - Condenação mantida Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas Necessidade de compensação integral da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão Diante da reincidência, bem aplicado o regime semiaberto - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal - Recurso parcialmente provido. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, II, do Código Penal. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 4 anos. Reforça que é facultado ao condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais, como no caso dos autos. Por fim, alega a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Requer, em suma, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até julgamento do presente writ, e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Diante da reincidência, o regime semiaberto foi corretamente estabelecido para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. O quantum de pena aplicada não autoriza, por si só, a fixação de regime mais brando, quando outros elementos referentes ao crime praticado e condições pessoais do condenado recomendam o cumprimento inicial da pena em regime mais severo, como é o caso dos autos (fls. 14/15). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além di sso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a presença da agravante da reincidência. Conclui-se, assim, que no cas o em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA