HC 1006018 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de RENATO LUIZ CAITANO FILHO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos da Apelação n. 1526458-38.2024.8.26.0228. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais ao pagamento de multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, c/c o art. 61, II, alínea h, na forma do art. 70, do Código Penal - CP (roubo circunstanciado, em concurso formal). Irresignada, a defesa interpôs apelação, que não foi provida pela Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme o acórdão que restou assim ementado (fl. 244): "APELAÇÃO CRIMINAL Roubo majorado, por duas vezes (artigo 157, § 2º, inciso II, c. c. artigo 61, inciso II, alínea "h", por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal). Sentença Condenatória. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Condenação mantida. Dosimetria. Basilares fixadas o mínimo legal, o que se mantém por ausência de recurso ministerial. Mantida a compensação entre a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea "h" do Código Penal e a atenuante da confissão espontânea. Causa de aumento devidamente constatada. Roubo praticado em concurso de agentes. Regimes fechado mantidos. Detração. Tema de competência do Juízo da execução criminal. Recursos desprovidos." No presente writ, a Defensoria afirma a ilegalidade do regime fechado, enfatizando que a fundamentação adotada pela instância antecedente para justificar regime mais gravoso que a quantidade de pena aplicada permitiria é inidônea, porquanto baseada em elementares do tipo. Requer o deferimento de liminar para que o paciente aguarde, em regime semiaberto, o julgamento da ação. No mérito, a concessão da ordem para abrandar o regime de cumprimento de pena. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 271/278). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a liminar. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. A impossibilidade de fixação de regime distinto do fechado foi reconhecida pelo Tribunal de origem nos seguintes termos: .. "Outrossim, corretamente eleito o regime inicial fechado, para ambos os réus, consoante disciplina o artigo 33, §§ 2º e 3º, c.c. artigo 59, III, ambos do Código Penal, considerando-se o quantum de pena fixado, bem como as particularidades do caso concreto roubos praticados contra criança, em concurso de agentes e com simulacro de arma de fogo , a obstarem também a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, inciso I do Código Penal." (fl. 247). Nota-se que as alegações defensivas não encontram fundamento, pois, nos conformes com a jurisprudência desta Corte, as instancias ordinárias destacaram elementos do caso concreto que evidenciam a extrapolação dos elementos comuns do tipo penal (prática de delito contra vítima criança, em concurso de agentes e mediante utilização de simulacro), o que permite, a despeito da quantidade de pena aplicada, a fixação de regime inicial mais gravoso. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA. CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DAS VÍTIMAS. MENORIDADE DO AGENTE. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS CRIMES DE ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. REVISÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. CRIME FORMAL. SÚMULA N. 500 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não configura bis in idem a condenação pelo crime de corrupção de menores e a incidência da causa de aumento de pena do roubo praticado em concurso de agentes, porque as duas condutas são autônomas e alcançam bens jurídicos distintos, não havendo que se falar em consunção" (HC 485.817/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19/2/2019). 2. Segundo o enunciado de n. 500 da Súmula do STJ "a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal". 3. Os pedidos de absolvição do delito previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990 e de afastamento do concurso formal de crimes não podem ser apreciados por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte e n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal - STF. In casu, não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, o crime foi praticado em superioridade numérica de agentes em relação à vítima, tendo em vista que a empreitada criminosa foi praticada por 3 (três) agentes, um deles adolescente, os quais empregaram violência, conforme destacou o Tribunal de origem, o que possibilita a fixação do regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. Inaplicável, portanto, os enunciados n. 440 da Súmula do STJ e n. 718 da Súmula do STF. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 602.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 8/3/2021.) HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 440/STJ. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO ESTABELECIDO MOTIVADAMENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a definição do regime prisional não está condicionada, de forma absoluta, à quantidade de pena aplicada, uma vez que se deve dar relevo aos demais elementos concretos do delito. - Na hipótese, não se verifica constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado à paciente Bruna, pois foi aplicado com base na gravidade concreta do modus operandi do delito, o qual extrapolou a prática delituosa comum para o tipo, cometido em concurso de três agentes, com simulacro de arma de fogo, em via pública e no período noturno, ameaçando duas vítimas mulheres. Quanto ao paciente Eduardo, o regime mais gravoso foi fixado em razão da reincidência. Precedentes desta Corte. - A previsão inserida no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime, instituto que se restringe à execução penal, mas da possibilidade de o Juízo de 1º grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração. No caso, ainda que realizado o desconto do quantum da pena, do período que os pacientes se mantiveram em custódia preventiva, não há constrangimento ilegal na fixação pelo magistrado de regime inicial mais gravoso, fundamentando-se na reincidência de um dos pacientes e no modus operandi do delito, que recomendam maior rigor no cumprimento da pena. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 355.088/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 22/6/2016.) HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, II, DO CP. ART. 244-B DO ECA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Não obstante a estipulação da reprimenda final em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, encontra-se motivada a sujeição a regime mais gravoso quando alicerçado em elementos concretos, a despeito desses não terem sido empregados na fixação da pena-base, estabelecida no mínimo legal. Na espécie, o Tribunal a quo salientou particularidade fática, destacando "as circunstâncias do crime de roubo, praticado mediante o emprego de simulacro de arma de fogo e concurso de três agentes, um deles adolescente, que abordaram vítima mulher com sua filha de dez anos, revelando periculosidade incomum dos apelantes" (fl. 26), o que traz para o palco dos acontecimentos um plus de reprovabilidade, impedindo o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 380.450/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 2/2/2017.) Dessa forma, inexistente flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA