AREsp 2588865 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FERNANDA RODRIGUES, registrado civilmente como Mateus Rodrigues, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que não admitiu recurso especial. Nas razões (fls. 846/860), argumentou que não pretende reexaminar provas. Disse que a discussão é jurídica. Argumentou que a Súmula nº 269, STJ, veda a fixação do regime fechado e não o aberto. Pediu o provimento do agravo para, afastando as Súmulas nº 7 e nº 83, STJ, dar trâmite ao recurso especial, o qual pediu a detração penal, a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contraminuta nas fls. 863/869. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento parcial do recurso especial para que o juiz de origem avalie a aplicação do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. É o relatório. DECIDO. A análise do recurso especial não pressupõe reexame de prova, já que a discussão trazida nos autos é jurídica e pode ser feita a partir do cenário admitido como incontroverso pelo acórdão. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, a Súmula nº 269, STJ, dispõe: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Leitura do referido enunciado aponta que, em caso de reincidência, o regime inicial de cumprimento da pena, em regra, será o fechado (art. 33, § 2º, "a" a "c", do Código Penal). Excepcionalmente, em caso de pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, há a possibilidade de que, mesmo reincidente, inicie o cumprimento em regime inicial semiaberto, desde que as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal lhe sejam inteiramente favoráveis (art. 33, § 3º, do Código Penal). Confira-se: " .. a despeito de a pena ser inferior a 4 anos, não é o caso de se aplicar o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do paciente". (AgRg no HC n. 950.395/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.). " .. a despeito de a pena definitiva do paciente ser inferior a 4 anos de reclusão e a reincidência não ser óbice, por si só, à fixação do regime semiaberto, nos termos da Súmula n. 269/STJ, o fato de o réu possuir circunstância judicial desfavorável, com a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a imposição do regime fechado". (AgRg no HC n. 941.016/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) No caso, apesar de o acórdão registrar que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e que, ainda, é reincidente, fixou o regime inicial semiaberto, mais benéfico do que o fechado, que, em tese, seria cabível. Já o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal estipula que "O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade". Não se trata, propriamente, de detração, reservada à competência à execução penal (art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal). É hipótese de, na própria sentença, com base em critério objetivo/matemático - abatimento de pena -, conceder regime mais brando, se possível. Em outros termos, se o abatimento não levar à alteração do regime inicial, não há por que realizá-lo: "Não viola o art. 387, § 2º, do CPP a sentença que deixa de fazer a detração, quando o desconto do tempo de prisão cautelar não teria o condão de alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado ao réu" (AgRg no REsp n. 2.097.613/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). Ainda, se o regime inicial tiver sido fixado não apenas no quantitativo da pena, mas em observância à reincidência e/ou às circunstâncias judiciais, a operação prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal perde o objeto: "A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal não interfere no regime inicial quando este é fundamentado na gravidade concreta do delito e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme precedentes das Quinta e Sexta Turmas do STJ". (AgRg no AREsp n. 2.385.417/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) No caso, apesar da afirmação de que o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal haveria de ser aplicado pelo juízo da execução - o que contraria a jurisprudência desta Casa -, o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de reincidência impede que se analise na própria sentença. Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi igualmente negada por conta da existência de circunstância judicial negativa e de reincidência, o que está de acordo com o art. 44, incisos II e III, do Código Penal. Vejamos: "A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos pode ser validamente negada quando a pena-base é fixada acima do mínimo legal devido à valoração negativa de circunstâncias judiciais" (AgRg no AREsp n. 2.391.493/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 20/5/2025.). O acórdão, assim, em todos os pontos suscitados no recurso especial, está conforme a orientação desta Casa, a atrair a Súmula nº 83, STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial (art. 253, parágrafo único, inciso II, "a", do RISTJ). Publique-se. Intime-se. EMENTA