HC 1024270 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ANDRE LUIZ DA COSTA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pelo delito do art. 155, caput, c/c o art. 61, I, ambos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa. O Tribunal de justiça de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, mantendo a condenação nos moldes da sentença. Sustenta a impetrante que o paciente foi condenado "pela subtração de um whisky e um aparelho de barbear - avaliados no total de R$ 439,98, restituídos à vítima" (p. 4) e que por esse motivo a fixação do regime inicial semiaberto para início do cumprimento da pena viola o princípio da proporcionalidade, pois o regime inicial deve ser proporcional à gravidade do delito. Defende que em razão do mínimo desvalor da ação e nenhum desvalor do resultado, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: " .. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. .. " (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) Assim já me posicionei: " .. II - O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. .. " (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) De todo modo, cotejando as alegações deduzidas na inicial com a percuciente fundamentação contida no acórdão impugnado, não verifico, de plano, a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. Para o estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena é necessária a análise da quantidade de pena aplicada e das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Por norma, o regime inicial de cumprimento de pena deverá respeitar os limites estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal, não sendo possível, fixada a pena-base no mínimo legal, o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o previsto pelo legislador no artigo supracitado. Assim dispõe a Súmula 440 desta Corte Superior. "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Logo, a imposição de um regime inicial mais gravoso para o início do cumprimento da pena exige fundamentação específica, embasada em dados concretos extraídos dos autos. Na espécie, o Tribunal local não extrapolou os limites do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", eis que o paciente, embora tenha sido condenado à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, é reincidente. Nesse sentido, a simples existência de reincidência, ainda que genérica, é suficiente para afastar o benefício do regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Dessa forma, considerando a pena fixada e a fundamentação concreta adotada, a imposição de regime semiaberto revela-se adequada ao caso, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. Nesse sentido: "DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o regime prisional semiaberto para cumprimento de pena por furto e lesão corporal culposa, em razão da reincidência do condenado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se, diante da reincidência do condenado, é possível a fixação de regime prisional aberto, mesmo com pena inferior a quatro anos. III. Razões de decidir 3. A reincidência do condenado impede a fixação de regime prisional aberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime semiaberto o mais brando legalmente admitido. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que, em caso de reincidência, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, o regime inicial deve ser o semiaberto. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A reincidência impede a fixação de regime prisional aberto, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos. 2. O regime semiaberto é o mais brando legalmente admitido para condenados reincidentes." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, § 2º, alínea c. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp n. 1.776.666/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, AgRg no HC n. 980.896/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.04.2025. (AgRg no HC n. 998.757/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025) grifei. Com essas considerações, não verifico a presença de constrangimento ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se EMENTA