HC 1028051 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em favor de JOAO VITOR MEDEIROS DA SILVA e ISMAEL ALVES DE OLIVEIRA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação Criminal n. 1506561-87.2025.8.26.0228. Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal - CP, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, no regime fechado e mais pagamento de 13 dias-multa. O apelo da defesa foi desprovido, por aresto de fls. 217/220, conforme acórdão assim ementado: "APELAÇÃO. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Pretensão de absolvição por fragilidade probatória em relação à autoria. Impossibilidade. Conjunto probatório demonstra o cometimento do crime pelos apelantes. Regime fechado mantido pelas circunstância do crime. Recurso improvido." Na presente impetração, a defesa alega que o regime fechado restou estabelecido com base na gravidade abstrata do delito e em circunstâncias elementares do tipo penal. Alega a existência de violação às Súmulas 718 e 719 da Suprema Corte e à Súmula 440, deste Sodalício, considerando que os pacientes foram condenados em pena inferior a 08 anos de reclusão. Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 232-234). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio. Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena. Ao que interessa na solução da controvérsia, o Juízo sentenciante fundamentou (fl. 169): " .. O regime inicial para o cumprimento das penas é o fechado. O roubo é crime grave, a alarmar a sociedade e a fazer com que a cidade de São Paulo figure entre as mais inseguras do mundo, salientando-se que, em que pese sua primariedade, os réus praticaram roubo circunstanciado pelo concurso de agentes, o que denota maior gravidade em seu agir e evidencia a necessidade de adoção de postura mais rígida por parte do Poder Judiciário a fim de coibir a prática de novos delitos." O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o regime fixado pelo Juiz singular, destacando a reprovabilidade da conduta nas circunstâncias do crime: dois agentes contra mulher (fl. 220). Com efeito, o Juízo sentenciante ao dosar a pena aplicada aos pacientes, não considerou qualquer circunstância judicial desfavorável, sendo eles réus primários, sem condenação pretérita que configure maus antecedentes, aliás, importante ressaltar que a pena foi fixada no mínimo legal (fl. 169). Quanto regime prisional, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP: "§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período superior a 4 anos e não excedente a 8 anos e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, devem os pacientes cumprirem a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Sendo assim, para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito, firmou-se neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os Enunciados n. 718 e n. 719 das Súmulas do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis: Súmula 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." Súmula 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." No caso dos autos, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta para aplicação do regime inicial mais gravoso, utilizando-se de fundamentação genérica, no caso da sentença (fl. 169), e com base apenas em circunstâncias que nem sequer foram consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, no caso do acórdão impugnado (fl. 220), o que é defeso. Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. REMÉDIO NÃO CONHECIDO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO. POSSÍVEL FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo estabeleceu a pena-base no mínimo legal, por considerar as circunstâncias judiciais favoráveis. Diante do quantum de pena aplicado, 8 anos de reclusão, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 869.827/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTA ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. 1. O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, verificou-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e não foram declinadas as razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso. 3. Não tendo sido apresentada, pelas instâncias de origem, fundamentação idônea para justificar a fixação de regime mais gravoso, evidencia-se a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, para imposição do regime inicial semiaberto. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 844.100/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA FIXADA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PARA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA AO RÉU, ORA AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF DESPROVIDO. 1. Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período superior a 4 anos e não excedente a 8 e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Sendo assim, para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito, firmou-se neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, No caso dos autos, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta para aplicação do regime inicial mais gravoso, utilizando-se de fundamentação genérica, no caso da sentença (fl. 53), e com base apenas na hediondez do delito, no caso do acórdão impugnado (fl. 37), o que é defeso. Diante da ausência de fundamentação idônea, de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal em favor do ora agravado. 2. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido. (AgRg no HC n. 953.970/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.) Diante da ausência de fundamentação idônea, de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal em favor dos pacientes. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas considerando o constrangimento ilegal evidenciado, concedo de ofício à ordem para determinar que o cumprimento da pena seja iniciado no regime semiaberto. Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. EMENTA