HC 1041691 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUCAS CLEBER CUNHA ROSA e JOÃO VITOR DE OLIVEIRA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: Apelação. Artigo 157, § 2º, inciso II, c. c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Pedidos defensivos requerendo, tão somente, a diminuição máxima pela tentativa e a fixação de regime aberto. Impossibilidade. Pena e regime prisional fechado bem fundamentados e mantidos. Recursos defensivos não providos. Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial mais gravoso foi mantido sem fundamentação concreta e em descompasso com a pena-base fixada no mínimo legal e com as circunstâncias judiciais favoráveis. Alega que houve violação aos parâmetros de dosimetria, porque a pena-base foi fixada no mínimo legal e os pacientes são primários, não havendo elementos concretos desfavoráveis que justifiquem a manutenção de regime mais severo. Argumenta que é necessária a alteração do regime inicial para o aberto, pois a quantidade de pena aplicada e as condições pessoais favoráveis não autorizam regime intermediário ou mais gravoso. Por fim, aduz que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado em contrariedade ao enunciado das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea. Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Por fim, anoto que a gravidade concreta do crime, informadas pelas circunstâncias do fato, bem esclarecidas nos relatos das vítimas, recomendam a manutenção do regime inicial semiaberto. Com efeito, trata-se de roubo praticado em comparsaria, em plena luz do dia e em local público, o que acarretou pânico e insegurança aos ofendidos, situação que revela grande obstinação e audácia e se reveste de gravidade concreta, não havendo de se cogitar de baixa culpabilidade dos apelantes, tudo a recomendar o regime prisional fixado no decisum, como resposta adequada à reprovação e prevenção de tal conduta (inteligência do artigo 33, § 3º, c. c. art. 59, ambos do Código Penal) (fl. 227). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a gravidade concreta do delito. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA