HC 1033862 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de VITOR RODRIGO ALVES JUSTINO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 7 anos e 8 meses em regime inicial semiaberto, como incurso nas sanções dos arts. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, e 180 do Código Penal (fl. 3). Interposta apelação pelo Ministério Público, o recurso foi provido para fixar o regime fechado. A defesa sustenta que a decisão da autoridade coatora violou os arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como as Súmulas n. 718 e 719 do STF e a Súmula n. 440 do STJ, além do T ema n. 972 da Repercussão Geral do STF, que veda a fixação de regime inicial fechado com base em gravidade abstrata (fls. 6-7). Argumenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, tem 22 anos, confessou espontaneamente o crime e apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, o que justificaria a manutenção do regime semiaberto fixado na sentença de primeiro grau (fl. 7). No mérito, a defesa requer o afastamento do acórdão da Quinta Câmara de Direito Criminal e o restabelecimento do regime semiaberto ao paciente, com imediata comunicação à Vara das Execuções (fl. 8). O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento, bem como a não concessão da ordem. É o relatório. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.) 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade. 4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS. (AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.) Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir. A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão impugnado (fls. 21-23): Passo, então, à análise das penas. Para o roubo, as bases foram estabelecidas no mínimo legal e, na terceira fase, presente a causa de aumento relativa ao concurso de agentes e a qualificadora do emprego de arma de fogo, as penas foram majoradas de 2/3, nos termos do artigo 68, parágrafo único, do C. Penal, sem questionamento da acusação, perfazendo 6 anos e 8 meses de reclusão e 16 dias- multa (mínimo legal). Para a receptação, a sanção permaneceu no mínimo legal, de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa (mínimo legal). Reconhecido o concurso material de infrações, as penas foram somadas, totalizando definitivamente 7 anos e 8 meses de reclusão e 26 dias-multa (valor unitário mínimo). O Ministério Público postula a reforma parcial da sentença, no ponto em que estabeleceu o regime semiaberto para cumprimento da pena. O argumento está em que a conduta é grave e acarreta sérios prejuízos à sociedade. E com razão, respeitado o entendimento posto na sentença. O regime, para o roubo, só pode ser o inicial fechado, diante da pena aplicada e da gravidade concreta dos fatos. Destaque-se que o apelante demonstrou absoluto desrespeito em face da lei e de seus semelhantes ao abordar a vítima e sua esposa paradas no semáforo e valendo-se de arma de fogo, sem que pudessem oferecer qualquer resistência. Sua postura mostra total desprezo pela vida humana e a segregação é absolutamente necessária, como fator de segurança da sociedade. Regime mais brando, ainda que fosse possível e não é seria temerário e colocaria em risco toda sociedade. A prática do roubo denota, como regra, uma personalidade inteiramente contrária aos preceitos ético-jurídicos mais comezinhos que orientam a convivência social. Quem age de forma ousada, fria, bem pensada, com intuito de levar pânico a terceiros indefesos, apenas para satisfazer sua ambição econômica, não tem compromisso com as regras de convivência social e não pode merecer o afago do Estado até que demonstre merecimento, submetendo-se, antes, à pena em regime de retiro pleno. Não se trata de mera opinião acerca da gravidade do crime, com reflexos no regime de cumprimento da pena. Trata-se, na verdade, de estabelecer regime indispensável a criminoso que não pode, temporariamente, ser submetido a regime mais liberal. Não há mais campo para a aplicação matemática de regime de pena, considerando-se apenas o volume da sanção e a primariedade do acusado. Um réu primário nem sempre é desprovido de periculosidade. Uma condição não exclui necessariamente a outra. (grifos próprios) Como visto, o regime inicial fechado foi escolhido com amparo na gravidade abstrata dos delitos, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal. De fato, a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. A propósito, esse entendimento foi fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no enunciado 440 da Súmula, a saber: "Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Em idêntica direção, são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME .. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ. .. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.) Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que o sentenciado é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para ficar o regime semiaberto. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA