AREsp 3018853 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de JOSE WANDERLEY DA SILVA e EDVANIO LUCIO DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501770-61.2024. Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, inciso II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, respectivamente, à pena de 3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 8 dias-multa; 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 6 dias-multa (fls. 168/181). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO CONCURSO DE PESSOAS RECURSO DEFENSIVO PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA IMPROCEDÊNCIA. A prova coligida nos autos em especial os relatos firmes e harmônicos das vítimas, somados às declarações coerentes dos policiais militares e aos reconhecimentos realizados tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo é suficiente para sustentar o decreto condenatório. A tentativa de subtração patrimonial foi cometida mediante violência e grave ameaça, com o concurso de pessoas, o que autoriza a incidência do § 2º, II, do artigo 157, combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal. A negativa de autoria pelos réus encontra-se isolada no conjunto probatório. Os depoimentos das vítimas demonstram segurança e coerência, sendo reiteradamente reconhecida a importância da palavra da vítima em delitos cometidos às ocultas, especialmente quando corroborada por outros elementos de prova, como no caso. Dosimetria: Para o réu José Wanderley da Silva, presentes maus antecedentes e reincidência, fixada pena-base acima do mínimo legal, com acréscimos proporcionais em cada fase da dosimetria e redução final pela tentativa. Pena definitiva mantida em 03 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, em regime fechado, e 08 dias- multa. Para o réu Edvanio Lucio da Silva, primariedade reconhecida, pena fixada no mínimo legal na primeira fase, com majoração pela causa de aumento e posterior redução pela tentativa. Pena definitiva mantida em 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 06 dias-multa. Ausência de causas que justifiquem a alteração do regime prisional ou a fixação de penalidade mais branda. Reformatio in pejus vedada diante da ausência de recurso ministerial. Recurso não provido." (fl. 243) Em sede de recurso especial (fls. 257/266), a defesa apontou violação ao art. 33, § 2º, "b" e "c" do CP, porque a fixação de regimes mais gravosos apoiou-se na gravidade em abstrato do roubo, sem fatos concretos. Afirma que Edvanio é primário, motivo pelo qual a fixação do regime deveria ser o aberto. A pena imposta a José, por sua vez, embora reincidente, deveria ser cumprida no regime inicial semiaberto. Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para fixar regime inicial aberto para Edvânio e semiaberto para José. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 276/286). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça e óbice da Súmula n. 283 do STF (fls. 288/290). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 295/299). Contraminuta do Ministério Público (fls. 305/307). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo e, se acaso conhecido, pelo desprovimento do recurso especial. (fls. 327/333). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 33, § 2º, "b" e "c" do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o regime inicial de cumprimento das penas nos seguintes termos do voto do relator: "Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que o réu José Wanderley da Silva ostenta maus antecedentes, razão pela qual , ponderadamente o Juízo a quo fixou sua reprimenda nesta fase com acréscimo em 1/6: Na primeira fase da pena, verifico que o réu ostenta maus antecedentes, eis que possui condenação definitiva, transitadas em julgado, em data anterior aos fatos ora apurados, não aptas a gerar reincidência (processo n.º 0079559-07.2010.8.26.0050, da 31ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda - processo de execução provisória n.º 7004138-52.2011.8.26.0050, da 2ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Bauru, conforme certidão estadual de distribuições criminais de fls. 27/31 e F. A. de fls. 35/39). Assim, de acordo com a circunstância judicial desabonadora apontada, acresço a pena-base de 1/6 (um sexto), fixando-a em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal. Na segunda fase, ausente circunstância atenuante, porém presente a agravante da reincidência, daí de modo sensato foi fixado o acréscimo de mais 1/6: Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes. Presente, por outro lado, a agravante da reincidência, eis que o réu ostenta condenação definitiva por fato anterior, cujas penas foram extintas a menos de cinco anos (processo n.º 0019345-74.2015.8.26.0050, da 28ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda - processo de execução da pena n.º 7019732-67.2015.8.26.0050, da 2ª Vara das Execuções Criminais do Foro de Bauru). Assim, acresço as penas de mais 1/6 (um sexto), fixando-as em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez)dias, e ao pagamento de 12 (doze) dias dias-multa. Na derradeira fase, mantem-se a r. sentença tal qual lançada, assim disciplinada: Na derradeira fase, está presente a causa de aumento prevista no inciso II do §2º do artigo 157 do Código Penal. Assim, acresço as penas de 1/3 (um terço), fixando-as em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Presente, também, a causa de diminuição de pena pela tentativa, razão pela qual reduzo as penas de 1/2 (um metade), pelas razões acima expostas, fixando, em definitivo, a reprimenda em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e ao pagamento de 8 (oito) dias-multa. Fica mantido o regime inicial fechado, pois, no caso em tela, o acusado, em concurso, ostenta maus antecedentes e reincidência (cf. TJSP, Apelação nº 0001192-18.2011.8.26.0281, Des. Rel. Nelson Fonseca Júnior, j. em 05.06.2014). Nesse mesmo sentido, já se posicionou o E. Desembargador Walter de Almeida Guilherme: Apelação Roubo majorado peto concurso de pessoas (Art 157, § 2o, II, do CP) -Apelo visando à desclassificação para furto tentado e reconhecimento da atenuante da confissão e sua compensação com a agravante da reincidência - Inadmissibilidade - Decreto condenatório embasado na robusta prova do processo, que revela ação praticada com emprego de grave ameaça e violência, bem como em comparsaria - Roubo consumado com a inversão da posse da res- Réu que admitiu a subtração, todavia, aduzindo que o fez sem violência ou em comparsaria, a afastar o reconhecimento da atenuante, porquanto procura minimizar sua conduta - Penas e regime prisional be fixados - Apelo desprovido. (TJSP, Apelação Criminal nº 0084679-60.2012.8.26.0050, Rel. Walter de Almeida Guilherme, j. em 31.10.2013). Em relação ao apelante Edvanio Lucio da Silva, as penas foram fixadas adequadamente: Na dosagem das penas, nesta primeira fase, verifico que o réu é primário (certidão estadual de distribuições criminais de fls. 25/26 e F. A. de fls. 32/34) e cometeu o crime nas condições normais previstas no tipo penal, podendo ter a pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas. Na derradeira fase, está presente a causa de aumento prevista no inciso II do §2º do artigo 157 do Código Penal. Assim, acresço as penas de 1/3 (um terço), fixando-as em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. Presente, também, a causa de diminuição de pena pela tentativa, razão pela qual reduzo as penas de 1/2 (um metade), pelas razões acima expostas, fixando, em definitivo, a reprimenda em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 6 (seis) dias-multa. Já no tocante ao regime inicial de cumprimento da reprimenda para o réu Edvânio, razão não assiste a defesa, devendo ser mantido o semiaberto, pelas razões já expendidas na r. sentença, eis que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis. Muito embora considere que as circunstâncias envolvendo o caso concreto não permitiam a imposição de outro regime que não o fechado, é certo que, não havendo insurgência ministerial nesse sentido, não há como promover qualquer alteração nessa instância recursal, sob pena de reformatio in pejus." (fls. 249/252). Com relação ao réu José não há qualquer dúvida acerca do acerto da decisão recorrida que, concretamente, fixou o regime inicial fechado em razão de que "ostenta maus antecedentes e reincidência (cf. TJSP, Apelação nº 0001192-18.2011.8.26.0281, Des. Rel. Nelson Fonseca Júnior, j. em 05.06.2014)" (fl. 250/251). Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior não é possível a fixação do regime aberto a condenado reincidente e portador de maus antecedentes. Vejamos: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o regime inicial fechado estipulado pelas instâncias ordinárias, apesar da pena definitiva ser inferior a 4 anos, em razão dos maus antecedentes e da reincidência do agravante. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência e os maus antecedentes impõem a fixação de regime prisional mais gravoso. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência permite a fixação de regime mais gravoso com base na reincidência e em circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos. 4. O acusado possui em seu desfavor 2 condenações transitadas em julgado pela prática dos crimes de apropriação indébita e roubo qualificado, sendo reincidente específico e portador de maus antecedentes, sendo descabido falar em bis in idem na dosimetria da pena. 5. A fixação do regime inicial fechado é justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes, além da reincidência, mesmo tendo a pena sido estabelecida patamar inferior a quatro anos. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A reincidência e a presença de maus antecedentes justificam a fixação de regime prisional mais gravoso, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos. (AgRg no HC n. 986.858/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.) Já com relação ao réu Edvanio, verifica-se que o Tribunal a quo estabeleceu regime inicial de pena mais gravoso em razão de que as "circunstâncias judiciais são desfavoráveis" (fl. 252). Ocorre que, da análise da dosimetria da pena aplicada ao recorrente, se verifica que não foram reconhecidas quaisquer circunstâncias judiciais como negativas. Tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal. Ou seja, a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem não corresponde ao caso concreto do recorrente, o que impede a aplicação de regime inicial mais severo, até porque sua pena foi fixada no mínimo legal, atraindo a incidência da Súmula 440 deste STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". E mais, as Súmulas 718 e 719 do STF são no mesmo sentido, asseverando, respectivamente, que " a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", e que " a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea", o que não ocorreu no presente caso. Diante da ausência de fundamentação idônea e concreta, sendo o recorrente primário e de bons antecedentes, e a pena fixada no mínimo legal, deve ser estabelecido regime inicial aberto com base no art. 33, §2º, "c", do CP. Vejamos: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONCEDIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da incidência das Súmulas n. 7, STJ, e 283, STF. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial fechado para cumprimento de pena é adequado, considerando a primariedade do agravante e a quantidade de droga apreendida. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ exige fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso, o que não foi demonstrado no caso, dado que o agravante é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal. 4. A quantidade de droga apreendida (27g de maconha, 28g de MD e 0, 01g de LSD) não justifica a imposição de regime fechado, sendo desproporcional ao caso concreto. 5. A concessão de habeas corpus de ofício é admitida para readequar o regime inicial de cumprimento de pena, em razão da manifesta desproporcionalidade da decisão anterior. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido, mas habeas corpus de ofício concedido para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. Tese de julgamento: "1. A fixação de regime inicial mais gravoso do que o indicado para a pena imposta deve ser fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis ou em dados concretos que justifiquem a medida. 2. É vedado estabelecer regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito quando a pena-base é fixada no mínimo legal e o réu é primário". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 815.520/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21.08.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022. (AgRg no AREsp n. 2.836.216/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.) Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao réu EDVANIO LUCIO DA SILVA. Publique-se. Intimem-se. EMENTA