HC 1050244 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de BRUNO PIRES DE MELO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Recursos ministerial e defensivo Nulidades inocorrentes Busca veicular Diligências amparadas em fundadas suspeitas sobre a existência de flagrante de crime permanente Justa causa demonstrada Legalidade da busca e apreensão domiciliar Estado de flagrância que prescinde de ordem judicial Necessidade da manutenção da custódia cautelar Réus que permaneceram presos durante a instrução criminal, de modo que não há sentido que sejam soltos quando da sentença condenatória, onde se materializam, ainda mais, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade dos acusados Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos seguros dos policiais militares Intuito mercantil demonstrado nos autos Condenação mantida Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de drogas Redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 corretamente afastado, uma vez demonstrada rotina de proceder Regime inicial fechado de rigor Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos, por expressa vedação legal Rejeitadas as preliminares, recurso ministerial provido e recursos defensivos desprovidos. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial fechado foi fixado com fundamentação genérica e dissociada dos parâmetros legais, devendo ser restabelecido o regime semiaberto. Argumenta que a pena definitiva não supera 8 (oito) anos, o paciente é primário e possui bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis, razão pela qual o regime semiaberto se impõe nos termos do art. 33 do Código Penal. Defende que a gravidade abstrata do delito e a referência a efeitos deletérios do tráfico não constituem motivação idônea para agravar o regime inicial, devendo ser observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Expõe que a natureza única do entorpecente apreendido, qual seja maconha, de menor potencial lesivo, reforça a adequação do regime semiaberto fixado na sentença, ainda que não tenha sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Requer, em suma, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. É o relatório. Decido. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020). Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena: Com razão o Ministério Público quanto a fixação de regime mais gravoso. É certo que esta 4ª Câmara de Direito Criminal firmou posicionamento de que o regime fechado para início de cumprimento de pena é o mais adequado para prevenção e reprovação ao crime de tráfico de drogas, notadamente diante das circunstâncias deletérias do crime, com a apreensão de elevada quantidade de droga. Assim, fixo o regime inicial fechado, em observância ao art. artigo 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal (fl. 26). Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024). Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024. Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se ext rai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida. Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA