HC 1088297 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DÉBORA CARINA CABRAL contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500036-78.2019.8.26.0623). Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 (concurso material), à pena total de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa (e-STJ fls. 27/36). A defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso defensivo (e-STJ fls. 53/75). No presente writ, a impetrante alega que o regime inicial fechado foi fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito, apesar de ser a paciente primária, sem antecedentes e de ter sido a pena-base estabelecida no mínimo legal. Aduz a incidência do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e dos enunciados n. 440/STJ e n. 718 e n. 719/STF, sustentando ausência de fundamentação concreta para o regime mais gravoso (e-STJ fls. 2/8). Requer, ao final, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, inclusive liminarmente. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, como relatado, a fixação do regime inicial semiaberto. Como é cediço, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, porquanto é contraditório o estabelecimento de pena-base no mínimo e de regime mais severo, com base em circunstâncias não consideradas inicialmente. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Ademais, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. No caso, constata-se que o regime inicial fechado, mais gravoso que a pena de 8 anos de reclusão comporta, foi estabelecido na forma seguinte (e-STJ, fl. 35): .. O tráfico privilegiado não ostenta natureza hedionda. Assim sendo, para a corré MARIA GABRIELA fica fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade. Em relação às corrés SANDRA e DÉBORA, dado o concurso material, além do fato de o tráfico ser delito equiparado a hediondo, a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial fechado." ( ) .. O Tribunal de origem, por sua vez, ao julgar a apelação, manteve o regime imposto às corrés Sandra e Débora, consignando (e-STJ fls. 62/63): .. Uma vez caracterizado o crime de associação para fins de tráfico de drogas, faz-se tecnicamente inviável o deferimento do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que as duas agentes, por consequência, se qualificam antinomicamente em situação subjetiva refratária a esse instituto legal e o regime de cumprimento só pode ser o fechado. Assim, aliás, vem dispondo a jurisprudência sempre unânime das duas turmas de competência criminal do Superior Tribunal de Justiça (5ª T HC 259.510/RJ Rel. Gurgel de Faria j. 23.06.2015; 6ª T AgRg no AREsp 689.508/SP Rel. Rogério Schietti Cruz j. 23.06.2015; 6ª T HC 235.469/SP Rel. Maria Thereza de Assis Moura j. 03.04.2014; 5ª T HC 260.330/SP Rel. Jorge Mussi j. 25.02.2014; 5ª T AgRg no AREsp 303.213/SP Rel. Marco Aurélio Bellizze j. 08.10.2013; 5ª T HC 271.164/SP Rel. Campos Marques j. 20.08.2013; 5ª T HC 229.499/RJ Rel. Laurita Vaz j. 15.08.2013; 5ª T HC 254.177/SP Rel. Jorge Mussi j. 25.06.2013)." .. Com efeito, ressai da transcrição supra, que o regime inicial fechado baseou-se apenas na suposta hediondez do crime de tráfico, em manifesta inobservância aos parâmetros adotadas pela legislação e jurisprudência pátrias. Assim, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, entendo que a paciente faz jus ao regime intermediário, na medida em que é primária, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e a condenação não excede 8 anos de reclusão. Nesse sentido, confira-se: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO DELITO. ART. 20 § 1º, DO CP. VÍTIMA QUE AFIRMOU POSSUIR 15 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ERRO DE TIPO CONFIGURADO. SEGUNDA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADA DEPOIS DE A VÍTIMA REVELAR TER 13 ANOS DE IDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "b", e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, dada a vulnerabilidade da vítima, sendo que como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. Ademais, o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. 2. O erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal, isenta de pena o agente que "por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima". O erro sobre elemento constitutivo do crime, portanto, exclui o dolo do agente. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça, a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal. 3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias reconheceram que a vítima afirmou ao paciente possuir 15 anos, tendo contado sua verdadeira idade somente depois de praticar, na primeira oportunidade, conjunção carnal com o réu. 4. Resta configurado erro de tipo em relação ao primeiro estupro, pois o paciente, embasado na afirmação da própria vítima e na idade colocada por ela em seu perfil na rede social Facebook, desconhecia o fato de estar se relacionando com menor de 14 anos, o que afasta o dolo de sua conduta. 5. Correta a condenação do paciente pelo segundo estupro, pois, mesmo sabendo tratar-se de menor com 13 anos de idade, procurou a vítima e com ela manteve novamente relação sexual. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena de 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida em regime semiaberto. 8. Ordem concedida, com o fim de condenar o paciente pela prática de um delito de estupro de vulnerável, fixar sua pena em 8 anos de reclusão e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda. (HC n. 628.870/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.) Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se EMENTA