HC 1089994 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de LAÍS CRISTINA MACIEL em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501006-81.2023.8.26.0318). Consta dos autos que a paciente foi condenada às penas de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 500 dias-multa como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta que o regime fechado foi mantido apenas com base na gravidade em abstrato do tráfico e na sua equiparação a crime hediondo, sem apontar elementos concretos do caso, contrariando as Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, assim como o art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Alega que, por ser primária, ter pena-base no mínimo legal e reprimenda definitiva inferior a 8 anos, a paciente faz jus ao regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Aduz que a decisão não demonstrou peculiaridades quanto à natureza ou quantidade dos entorpecentes que justificassem regime mais gravoso, inclusive porque não houve exasperação da pena-base por tais vetores. Afirma que o STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, impondo a observância dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal para a fixação do regime inicial. Defende que há precedentes desta Corte Superior que readequam o regime para o semiaberto em hipóteses análogas, inclusive com concessão de ofício, quando a fundamentação se limita à gravidade abstrata ou à hediondez. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. É o relatório. O presente writ foi impetrado em 16/4/2026 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 25/4/2025 (fl. 322 dos autos do AREsp n. 2.857.849/SP). Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária. Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos. Com essa orientação: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez. .. (AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023). 2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) Entretanto, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir. A respeito do regime prisional, assim constou do acórdão (fl. 39): Quanto ao regime de cumprimento de pena, de rigor a aplicação do regime fechado, pelo cometimento de crime de natureza equiparada à hedionda e pelos mencionados indícios de sua inserção no crime organizado, a despontar a periculosidade da agente e recomendar, de conseguinte, a imposição do regime prisional mais gravoso para o início do desconto da pena corporal, como sinal de maior reprovabilidade de sua conduta. Por oportuno, extrai-se da sentença condenatória (fls. 133-134): O regime inicial do cumprimento de pena é o FECHADO, diante da gravidade do delito em questão e porque há veementes indicativos de que a ré está incisivamente inserida no crime organizado. Ademais, não se olvida que a defesa técnica informou que a ré possui uma filha de 08 anos de idade. Contudo, o simples fato de ser genitora de criança não conduz, automaticamente, na fixação de regime prisional mais brando. Isso porque, segundo restou comprovado, a ré traficava na sua própria casa, local em que, em tese, reside com sua prole, o que demonstra que a requerida não tem condições de fornecer ao infante condições mínimas, seguras e saudáveis para seu pleno desenvolvimento, na medida em que expõe a vida da prole e grande risco. Vale mencionar, a propósito, a Carta de Florianópolis, de 12/08/2017, publicada no 1º Fórum Nacional dos Juízes Criminais, em que os seus integrantes, entre os quais este magistrado, deixaram assentado que "diante do recrudescimento da violência e da crescente atuação das organizações criminosas, faz-se necessária uma nova consciência de atuação do magistrado criminal, pautada pelo princípio da proibição de proteção insuficiente, pois o Estado-Juiz não poderá se omitir ou não adotar medidas necessárias para garantir a proteção dos direitos fundamentais do cidadão." Regime menos gravoso que o determinado, neste contexto, seria absolutamente insuficiente. Com efeito, o regime inicial fechado foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata do delito, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permite exige motivação idônea. A propósito, esse entendimento foi fixado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no enunciado 440 da Súmula do STJ, a saber (grifei): Fixada a pena-base no mínimo legal, e" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Em idêntica direção, são as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME .. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ. .. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS 718 E 719, AMBAS DO STF E 440 DO STJ). .. IV - Não obstante, verifico que Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal, a ser reparado de ofício. Nesse compasso, considerando a primariedade do agravante, a fixação da pena-base no mínimo legal e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal. Agravo regimental desprovido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp n. 2.076.311/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 7/6/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.) Desse modo, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que a sentenciada é primária e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem de ofício para fixar o regime semiaberto. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA