HC 635873 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Mateus Carvalho Leite, em que se apontacomo órgãocoatoro Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0042758-32.2018.8.19.0204 - fls. 49/56). Depreende-se dos autos que o Juízo da 2ª Vara Criminal Regional de Bangu da comarca da Capital/RJ condenou o paciente como incurso no art. 157, § 2º-A, I,do Código Penal, à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e pagamento de 106 dias-multa, em regime inicial fechado, vedado o recurso em liberdade (Processo n. 0042758-32.2018.8.19.0204 - fls. 24/30). Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento para fixar a pena do apelante em 5 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 13dias-multa, mantido o regime fechado e demais termos da sentença combatida, em acórdão assim ementado(fls. 49/50): APELAÇÃO DEFENSIVA. ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 8 (OITO) ANOS E 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 106 (CENTO E SEIS) DIAS-MULTA. REGIME FECHADO. Materialidade e autoria que restaram sobejamente demonstradas pelo caderno fático-probatório conduzido aos presentes autos. Vítima que em Juízo narrou com detalhes toda a empreitada criminosa. Apelante que com outros dois comparsas, subtraiu da vítima, mediante emprego de arma de fogo, os bens descritos na denúncia. Vítima que não teve qualquer dúvida no reconhecimento do acusado. Réu que confessou integralmente a prática do crime descrito na denúncia. Dosimetria que merece parcial correção. O fato de os bens roubados não terem sido recuperados, por si só, não pode ser considerado para efeito de exasperação da pena-base, considerando que a subtração constitui elementar do tipo penal imputado, não sobrepujando as consequências do crime previstas pela norma penal incriminadora. Exclusão da majorante do concurso de agentes que não procede. Vítima que afirmou, com toda certeza que a empreitada criminosa foi praticada pelo acusado e outros dois comparsas. Palavra da vítima que não infirmada por qualquer outro meio elemento de prova, deve ser considerada como prova suficiente para fundamentar a convicção do julgador. Condenação por roubo duplamente circunstanciado que se mantém. Se presentes duas causas especiais insertas no § 2º, art. 157, o aumento de pena deverá ser na ordem de 3/8 e não como feito na sentença. Regime de pena que se mantém no fechado. Delito grave que causa grande temor as vítimas. Emprego de arma de fogo que demonstra maior reprovabilidade da conduta, denotando periculosidade concreta e, se não fosse causa de aumento de pena, certamente seria avaliado como circunstância judicial negativa a considerar quando da fixação do regime de pena. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para fixar a pena-base no mínimo legal previsto e aplicar a fração de 3/8 para exasperação da pena por força da existência de duas causas de aumento, restando o apelante, em razão disso, condenado à reprimenda de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias-multa, mantido o regime fechado e demais termos da sentença combatida. Neste Tribunal Superior, a defesa afirma que o Tribunal de origemnão apresentou fundamentação idôneapara justificar aimposiçãodo regime inicialfechado, visto ser o ora paciente primário eportador de bons antecedentes, com as circunstâncias judiciais todas favoráveis e a pena-base fixada no mínimo legal. Requer, liminarmente, que o pacienteaguarde o julgamento do presente Habeas Corpus em estabelecimento adequado ao regime semiaberto(fl. 11); no mérito, queseja alterado o regime prisional para o semiaberto, na forma do disposto no art.33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e no enunciado da Súmula 440 do egrégio Superior Tribunal de Justiça(fl. 11). Em 21/12/2020, a liminar foi indeferida pelo Presidente desta Corte Superior, Ministro Humberto Martins (fls. 59/60). Informações prestadas (fls. 69/72 e 75/78), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem de ofício (fl. 83): HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. ROUBO MAJORADO. ABRANDAMENTO DO REGIME. POSSIBILIDADE. PRIMARIEDADE E FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA AGRAVAMENTO DO REGIME. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CONCESSÃO DE OFÍCIO. É o relatório. Diante da precisão e clareza dos fundamentos apontados, adoto como solução para a equação da presente impetração, o que disse oSubprocurador-Geral da República Mário Ferreira Leite(fls. 85/87 - grifo nosso): .. O artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, traz os seguintes preceitos acerca da fixação do regime inicial de cumprimento de pena: Art. 33 .. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observado os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. É cediço que a aplicação da pena no mínimo legal não conduz, necessariamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o previsto pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Estatuto Repressor Penal, desde que mediante fundamentação idônea. Nesse contexto, tem-se a Súmula 440 desse Superior Tribunal de Justiça: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". E, ainda, a Súmula 719 do eg. Supremo Tribunal Federal: "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". Na hipótese, constata-se que a pena-base do paciente foi fixada no seu mínimo legal, dada a ausência de valoração negativa de qualquer das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, tendo a Corte de origem fixado o regime fechado sem qualquer fundamento concreto para tanto, repisando apenas aspectos atinentes à gravidade abstrata do crime cometido. Confira-se (fl. 55): Quanto ao regime de cumprimento de pena, mantenho o fechado por considerar a gravidade concreta do delito que causa grande temor às vítimas e à toda população desteEstado que, diuturnamente se vê vítima da sensação de intranquilidade causada por esse tipo de crime. O efetivo emprego de arma de fogo demonstra o maior grau de reprovabilidade da conduta, denotando periculosidade concreta. Ademais, se o concurso de agentes e o emprego de arma de fogo não fossem uma causa de aumento de pena certamente seriam avaliados como circunstâncias judiciais negativas, devendo ser levado em consideração para estipular o regime de cumprimento de pena. Ora, fixada a pena-base no mínimo legal, verifica-se que o regime inicial fechado foi estabelecido pela Corte de origem sem fundamentação idônea, haja vista que o concurso de dois agentes e a ameaça exercida por arma de fogo, cuja reprovabilidade, frisa-se, já restou consignada na própria tipificação do crime, por si só, não constitui motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, sobretudo por serem os pacientes primários e possuir bons antecedentes, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do regime. Dessa forma, em face da inexistência de circunstância judicial desfavorável e tendo em vista que a reprimenda final restou fixada em patamar superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS QUE SE AMOLDAM À DESCRIÇÃO DO DELITO DE ROUBO MAJORADO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME SEMIABERTO CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. - Na hipótese, o Tribunal a quo fixou o regime inicial fechado destacando, para tanto, apenas os elementos descritivos do crime, no caso, no inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal. - Considerando que a reprimenda final aplicada não ultrapassa oito anos, que o paciente é primário e que a pena-base foi fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, o regime adequado ao caso é o semiaberto. - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 581.539/RJ, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 25/6/2020) Sob essa moldura, à vista dos precedentes desta Corte Superior e acolhendo o parecer ministerial, concedo a ordem para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena imposta ao ora paciente, nos autos da Apelação Criminal n. 0042758-32.2018.8.19.0204. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DESCRITO NO ART. 157, § 2º-A, I, DO CP. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO. REDUÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 719 DO STF E 440 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Ordem concedida nos termos do dispositivo.