HC 638990 - DECISAO

DECISÃO VINICIUS CARVALHO CORREA alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502108-93.2019.8.26.0540. Nesta impetração, a defesa pretende o abrandamento do regime imposto ao paciente, condenado pela prática do delito de roubo majorado, pela ausência de motivação concreta para a fixação da modalidade mais gravosa. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração (fls. 63-65). Decido. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. O regime fechado foi fixado na sentença, "dada a gravidade do crime perpetrado, roubo praticado em concurso de agentes, o qual demonstra a intensa periculosidade do réu" (fl. 27). A Corte estadual manteve os termos da sentença, pois "o regime prisional tem previsão legal e como fundamentado, é o que se adequa ao caso concreto" (fl. 37). Quanto à almejada modificação do regime inicial para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). Feitas essas premissas, verifico que as instâncias antecedentes não apontaram nenhum elemento dos autos (como o a indicação de número excessivo de agentes ou de peculiaridades das armas usadas, por exemplo) que, efetivamente, comprovasse a real exigência de fixação do modo inicialmente mais gravoso. Nesse sentido, entendo que os elementos apresentados não se revestem da devida idoneidade para sustentar a fixação do regime mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada. A propósito, o entendimento consolidado nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, respectivamente: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Nesse sentido, mutatis mutandis: .. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A hediondez e a gravidade abstrata do delito praticado pelo paciente não justificam o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, segundo o entendimento desta Corte. Cabível, portanto, no caso concreto, o regime semiaberto, tendo em vista o quantum de pena, a primariedade do paciente e a inexistência de circunstância judicial negativa. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal - CP. (HC n. 510.038/RJ, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 17/6/2019) Assim, verifico a ocorrência do apontado constrangimento ilegal, pois, embora a pena-base haja sido estabelecida no mínimo legal, o quantum de pena tenha sido definido em 5 anos e 4 meses de reclusão e o paciente seja primário, o regime inicial fixado foi o fechado. À vista do exposto, concedo a ordem, para fixar o regime semiaberto ao paciente. Publique-se e intimem-se.