HC 617220 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REGIME GRAVOSO. MANUTENÇÃO. DETRAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Presente fundamento concreto para a fixação do regime mais gravoso, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão que denegou o habeas corpus. A defesa reitera a alegação de que as agravantes fazem jus a regime menos gravoso em razão do tempo que permaneceram em prisão provisória. Requer, assim, a retratação da decisão ou o julgamento do recurso pela Turma. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator): A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 118/124): No presente writ, o impetrante busca a fixação de regime menos gravoso em relação às pacientes com a aplicação da detração do tempo de prisão cautelar. Quanto ao tema, constou do acórdão do Tribunal de Justiça (fls. 14/17): Consta dos autos que as rés foram presas em flagrante delito no dia 11/05/2016 (fls. 07 e seguintes do auto de prisão em flagrante delito). As prisões em flagrante foram convertidas em preventivas, em 16 de maio de 2016 (fls. 50/52). Na ocasião, foi impetrado Habeas Corpus junto ao E. Superior Tribunal de Justiça que concedeu liminar, em 03/06/2016, para substituir a prisão preventiva em domiciliar, em favor da corré Flávia Chagas de Miranda, que na ocasião, possuía filhos de tenra idade (fls. 104/105); expedido o mandado de prisão domiciliar em 07/05/2016 (fls. 111/114) e cumprido em 08/06/2016 (fls. 595/596). Na audiência de instrução realizada em 28/03/2017 foi concedida liberdade provisória para as apelantes (fls. 438/439). A corré Fabrícia não foi posta em liberdade, por ter em seu desfavor mandado de prisão, nos autos do processo nº 0004020-75.2009.8.26.0533 (fls. 458). Diante disso, extrai-se dos autos que as apelantes permaneceram presas - Fabrícia no regime fechado e Flávia em prisão domiciliar -, no período de 11/05/2016 até o dia 29/03/2017, data da expedição dos alvarás de soltura (fls. 444/447). Por decisão do E. STJ, como mencionado acima, foi fixado o regime prisional inicial semiaberto para a corré Flávia, mantido o regime fechado para Fabrícia. Feitas essas observações, passa-se à análise da questão atinente à aplicação da regra do artigo 387, § 2º, do Código Penal. Dispõe o referido dispositivo legal que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena. De acordo com a Jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: .. Verifica-se do v. acórdão de fls. 619 e seguintes que as circunstâncias judiciais negativas, bem como a reincidência de Fabrícia, serviram para justificar a escolha do regime mais acerbo. De igual modo, em relação à Flávia, o regime prisional inicial foi fixado em razão das circunstâncias judiciais negativas e pelo fato delas terem praticado três crimes de furto, em continuação, tendo consumado, dois deles. "Devem, por isso, merecer maior rigor e censurabilidade as condutas das apelantes, como forma de desestimular o cometimento de novas infrações. Somente o regime mais acerbo se mostra suficiente para a prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa, aspectos que norteiam também a fixação do regime prisional, artigo 59, inciso III, do Código Penal" (fls. 628). Destarte, o regime prisional inicial não foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, mas, em razão dessas circunstâncias referidas. Por isso, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 (quatro) anos, as circunstâncias em que foram praticados os crimes e a reincidência da corré, justificaram a fixação do regime mais acerbo, mostrando-se inócua, para fins de escolha do regime inicial, a aplicação do instituto da detração penal. Posto isto, em atenção a determinação contida no Habeas Corpus nº 590.600/SP, do C. Superior Tribunal de Justiça, aplicada a detração penal, devem ser mantidos os regimes fixados no v. acórdão, com a observação de que o regime inicial da corré Flávia Chagas de Miranda, foi modificado, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, para o semiaberto. Como se vê, em relação à paciente Fabrícia, verifica-se que sua reprimenda ficou estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (2 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão), tendo sido fixado o regime fechado, em razão da existência circunstâncias judiciais negativas e da sua reincidência. Desse modo, ainda que aplicada a detração do tempo de prisão cautelar, de aproximadamente 10 meses, a pena permaneceria no mesmo patamar inferior a 4 anos de reclusão. Além disso, no caso, tendo sido a pena-base fixada acima do mínimo legal e reconhecida a reincidência da paciente, não há ilegalidade na fixação do regime fechado de cumprimento da pena. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, E 59, AMBOS DO CP; 381, III, E 387, II E III, AMBOS DO CPP. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA DA AGRAVANTE E A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. 1. O art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça autoriza o Relator a negar seguimento a pedido manifestamente incabível, como ocorre na presente ação, não ofendendo, assim, o direito dos Agravantes à ampla defesa, por ausência de oportunidade de sustentação oral (AgRg no CC n. 128.113/SP, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/11/2013). 2. A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante (AgRg no HC n. 485.393/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/3/2019). 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça a análise de incompatibilidade de norma federal com a Constituição Federal para fins de prequestionamento, em respeito à sua função precípua, que é conferir interpretação uniforme à legislação federal, e a fim de evitar usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Não há falar em desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais. 5. Não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 563.715/RO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/9/2020). 6. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, o que denota a presença de circunstâncias judiciais negativas, aliada a constatada reincidência da agravante, verifica-se a idoneidade da estipulação do regime inicial fechado. 7. Inaplicável à espécie o disposto na Súmula 269/STJ, pois, embora condenado a pena inferior a 4 anos, a agravante é reincidente e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em face da valoração negativa dos maus antecedentes (AgRg no HC n. 460.684/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/12/2018). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1869387/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 23/11/2020) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. FORMA QUALIFICADA. 1. A aplicação do princípio da insignificância, causa excludente da tipicidade material, demanda o exame do preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, traduzidos no reduzido valor do bem tutelado e, sobretudo, na favorabilidade das circunstâncias em que cometido o fato criminoso e suas consequências jurídicas e sociais. 2. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que não se aplica o princípio da insignificância nos casos de reiteração de conduta delitiva, salvo em situações excepcionais, quando a medida for recomendável em razão das circunstâncias de cada caso concreto. No caso dos autos, a aplicação do princípio da insignificância é inadequada, considerando tratar-se de réu reincidente, bem como o fato de o crime ter sido praticado na forma qualificada (em concurso de agentes). DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido, em observância ao princípio da individualização da pena, utilizou fundamentos idôneos para considerar negativas as circunstâncias do crime, eis que o agente se utilizou de veículo automotor para realizar a subtração, o que facilitou a sua fuga, e investiu contra o patrimônio de uma mulher que caminhava sozinha pela via pública, puxando a bolsa do seu braço e gritando "perdeu, perdeu", indicando que ação praticada merece resposta estatal mais enérgica. 3. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Com relação ao pleito de abrandamento do regime prisional, não se verifica a ilegalidade arguida, pois, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, bem como a reincidência, mesmo que fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. Precedentes. 2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, por tratar-se de réu reincidente que teve valorada negativamente a circunstância judicial relativa aos antecedentes, a teor do disposto no art. 44, incisos II e III, do Código Penal. Precedentes. 3. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 521.476/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020) Do mesmo modo, quanto à ré Flávia, ainda que aplicado o tempo de prisão cautelar, de aproximadamente 10 meses, a pena permaneceria no patamar inferior a 4 anos de reclusão, pois foi estabelecida em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, e a existência de circunstância judicial desfavorável justifica o modo semiaberto, como fixado por esta Corte nos autos do HC 590.600/SP. Nesse norte: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDUTA SOCIAL. MAUS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO ESTABELECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. DETRAÇÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. 2. Por conseguinte, para chegar a uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos fatores relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 3. Na hipótese, no que se refere à conduta social e aos antecedentes, a Corte a quo utilizou argumentos inidôneos, considerando elementos genéricos e anotações criminais sem trânsito em julgado, o que demonstra a ilegalidade da pena-base estabelecida. 4. Verificando-se a inadequação da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, devem ser decotados os vetores mencionados, de forma a redimensionar a sanção estabelecida para 8 anos, ante a manutenção dos referentes à personalidade, consequência e circunstâncias do crime. 5. Operada a detração do tempo de prisão cautelar e estabelecida a pena remanescente a ser cumprida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, torna proporcional a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, letra "b" e § 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental parcialmente provido para estabelecer o regime inicial semiaberto. (AgRg nos EDcl no AREsp 840.065/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) Ante o exposto, denego o habeas corpus. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto proferida nos termos do entendimento desta Corte no sentido de que, presente fundamento concreto para a fixação do regime fechado, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Nesse sentido: AgRg no AREsp 1624609/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020; AgRg no HC 498.570/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 21/06/2019. Ademais, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, c/c o § 3º, do Código Penal. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.