REsp 1910699 - DECISAO

DECISÃO EDENILSON GONÇALVES DA CONCEIÇÃO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A defesa aponta violação dos arts. 33, §3º, 44, §3º, e 59do Código Penal. Argumenta ser inidôneo o fundamento usado para a fixação do regime inicial mais rigoroso que o previsto para a quantidade de pena imposta e que o acusado faz jus à substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja fixado o regime aberto e substituída a pena. Apresentadas as contrarrazões e admitido o especial, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu não provimento. Decido. Primeiramente, observo que o recurso especial suplanta o juízo de prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais avanço na análise de mérito da controvérsia. I. Contextualização Extrai-se dos autos que o réu foi condenado a 3 anosde reclusão e 20 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática dos delitos tipificados nos arts.155, § 4 º, IV e 171, caput, na forma do art.69 do Código Penal. O Tribunal estadual negou provimento ao apelo da defesa e manteve os fundamentos da sentença condenatória. II. Regime prisional O Tribunal a quo manteve a fixação do regime prisional semiaberto estabelecido na sentença, que considerou, para tal, a quantidade de pena imposta e a reincidência do réu: "O regime fixado para o início do cumprimento da reprimenda foi o semiaberto, que será mantido, tendo em vista a comprovada reincidência do acusado, conforme julgados aos quais me filio" (fl. 327). De início,cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto. Para a suaescolha, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva, que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). O art. 33, § 3º, do Código Penal dispõe que "a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de penaou, ainda, apresentar elementos concretos dos autos a exigir a imposição de um regime mais rigoroso que o previsto para a quantidade da sanção aplicada. No presente caso, como visto,as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram valoradasfavoravelmente ao acusado efoi estabelecida a pena de 3 anos de reclusão. No entanto,o réu é reincidente. Desse modo, dada a recidiva, não observo a indicada violação legal com a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33,§ 2º, "c", do Código Penal: "c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto" (grifei). III.Substituição da pena As instâncias ordinárias negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por ser o réu reincidente em crime doloso (fl. 328). A conversão de pena reclusiva em restritiva de direitos deve se adequar a pressupostos objetivos e subjetivos constantes no art. 44, I, II eIII, §§ 2º, 3º, 4º e 5º, do Código Penal. O inciso II do referido dispositivo legal veda a pretendida substituiçãopara o réu reincidente em crime doloso,salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, razão pela qual não merece reforma. Nesse sentido: .. 1. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. 2. Não há ilegalidade na fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado, em consonância com Súmula 269 do STJ. 3. O artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas sim acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 4. Mesmo que se procedesse à detração do período de custódia cautelar efetivamente cumprido pelo paciente, o regime inicial prisional semiaberto não seria modificado, diante da reincidência. 5. O art. 44, II, do Código Penal não admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o réu reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1894347/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020) .. 1. Ohabeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta via. Tampouco se mostra possível, na via do mandamus, a inversão do entendimento da Corte local acerca da presença do dolo na configuração do crime de receptação imputado ao paciente. 2. No caso, ao contrário do que afirma a defesa, a condenação do recorrente não se deu com base apenas em elementos de informação colhidos na fase extrajudicial, mas também no depoimento do réu colhido sob o crivo do contraditório. Acerca do tema, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de prova judicial a corroborar a condenação afasta a violação ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal. 3. No que toca à alegação de que não houve comprovação da reincidência do agravante, constata-se que tal questão, nos termos propostos pela defesa, não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 4. A despeito da pena aplicada ser inferior a 4 anos, considerando a reincidência do réu, correta a manutenção do regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP. 5. A negativa das instâncias ordinárias do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos baseou-se na reincidência do réu. Na hipótese, o agravante é reincidente em crime doloso e o Julgador considerou socialmente não recomendável a substituição, conquanto não seja reincidente específico. Alterar o entendimento a respeito da possibilidade de substituição da pena do réu demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento inviável na presente via. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 592.194/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020) Ademais, ressalto que não consta do acórdão se a recidiva do réu é específica e se a medida é socialmente recomendável. Desse modo, por não ter sido apreciada tal questão pelo Tribunal a quo e para a sua alteração ser necessário o revolvimento matéria de fato e de prova dos autos, o que encontra óbice nas Súmulas n. 282 e 356 do STF e 7 do STJ, não há como ser acolhida a pretensão do recorrente. IV. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se.