HC 647393 - DECISAO

DECISÃO FRANCIELE OLIVEIRA SILVA alega sofrer coação ilegal no seu direito a locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na ApelaçãoCriminal n. 0064839-88.2017.8.26.0050. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime fechado, mais multa. Nas razões destemandamus, sustenta o impetrante, resumidamente,ser de rigor o abrandamento do regime inicial de cumprimento da sanção, porquanto imposto o fechado com base na gravidade abstrata do delito e emdispositivo de lei federal tido como inconstitucional pelo Pretório Excelso (art. 2º, § 1º, Lei 8.072/90, com redação da Lei 11.464/07). Decido. Quanto ao regime inicial de cumprimento da sanção reclusiva, a Corte estadual preservou o regime fechado com base nos argumentos seguintes (fls. 29-30, grifei): O montante de pena impede a substituição por restritiva de direitos prevista no CP, art. 44. De outro lado, ainda que a Resolução nº 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" da Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos autos do HC nº 97.256/RS, nesse caso, afigura-se inviável qualquer substituição, porque não preenchido o requisito do CP, art.44, III. Os motivos e as circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico, impulsionador de umaverdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora dos das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), cujo poder viciante assola seus dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes patrimoniais, o que, igualmente, impõe a manutenção do regime fechado, corno acertadamente fixado, porque outro mais obrando não atenderia à gravidade concreta da conduta, já exaustivamente explanada. Imperioso salientar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006. Na espécie, verifico que as instâncias ordinárias entenderamdevida a imposição do regime inicial fechado, com base na "gravidade concreta da conduta", uma vez que foram apreendidos 5,9 g de maconha, 1.264kg de cocaína e 260,5 g de crack. Assim, tendo sido concretamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu, com base nas especificidades do caso em análise, fica afastada a alegada violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE.DESPROPORCIONALIDADE DA ELEVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. NATUREZA ESPECIALMENTE NOCIVA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É firme esta Corte no sentido de que, em regra, o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetorial negativa, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, como ocorre no caso, em que a apreensão de quase 50kg de cocaína, justifica maior incremento, haja vista a relevante quantidade e a natureza especialmente nociva da droga arrecadada. 2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 571.983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/6/2020) Por fim, ressalto que, sob o prisma do entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça acerca da possibilidade de fixação do regime inicial fechado em casos como o dos autos, não há óbice a que se decida este habeas corpus de forma monocrática, haja vista ser expressamente autorizado -pelo inciso XX do art. 34 do Regimento Interno deste Superior Tribunal -que o Relator decida o habeas corpus, monocraticamente, quando a decisão impugnada se conformar a súmula do STJ e/ou a jurisprudência dominante acerca do tema. À vista do exposto, com fundamento no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se e intimem-se.