HC 619413 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FELIPE BARRETO DO NASCIMENTO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501850-82.2018.8.26.0099). O paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime fechado e de 500 dias-multa, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.3473/2006. A pena-base foi fixada no mínimo. A atenuante da menoridade relativa foi considerada sem reflexo na pena (Súmula n. 231 do STJ) e foi afastado o tráfico privilegiado. O impetrante requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial semiaberto, argumentando que a natureza do crime não pode servir como justificativa para a fixação de regime prisional mais gravoso. Aduz ainda que a decisão se fundou em argumentos genéricos para determinar o regime inicial. Destaca o teor das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF. A liminar foi indeferida às fls. 23-24. As informações foram prestadas às fls. 28-40. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 47-51). É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição a recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Na hipótese, o pleito formulado no presente writ é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação ex officio. O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime fechado nos seguintes termos (fls. 47-48): Quanto ao regime inicial para cumprimento de pena, fica mantido o regime inicial fechado imposto na r. sentença, pois não restam dúvidas de que o regime fechado é o mais recomendável para os fins de uma efetiva reprimenda Sabe-se que o crime de tráfico de drogas traz consigo diversos reflexos sociais danosos, a conduta é grave, assim, o regime imposto deve-se pesar forte no intuito de garantir a prevenção especial e geral da pena, com intuito de evitar a reincidência do réu, prevenir terceiros das consequências da incursão sobre essa conduta e penalizar o acusado pelos seus atos, atendendo assim as funções sociais da pena educativa, preventiva e retributiva, entendendo-se, portanto, inadequado regime mais brando para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. A Corte de origem fixou o regime mais gravoso com base na gravidade abstrata do delito e em considerações vagas e genéricas. Não observou o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal quanto à necessidade de fundamentação específica para o estabelecimento do regime mais gravoso. A propósito, confiram-se, respectivamente, os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do STF: - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, no presente caso, considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade do paciente e o quantum da pena aplicada (5 anos de reclusão), justifica-se a alteração para o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo em parte a ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da sanção imposta ao paciente. Comunique-se com urgência ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem para adotem as providências necessárias ao caso. Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.