AREsp 1807305 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por WENDEL GUSTAVO SILVA COSTA eMAXWEL DAVID DA SILVA, contra decisão que não admitiu o recurso especial manejado em face de acórdão do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que os agravantes foramcondenados pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inc.II, c/c art. 14, inc.II, ambos do CP, à pena de 1 (um)ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 4 (quatro) dias-multa. A defesa interpôs apelação. O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, negouprovimento ao recurso.O v. acórdão restou assim ementado (fl. 429): "ROUBO MAJORADO TENTADO AUTORIA DELITIVAPROVADA. Suficientes os elementos probatórios a demonstrar a tentativa de subtração, mediante concurso de agentes, de coisa alheia móvel pelos acusados, de rigor o édito condenatório. REGIME PRISIONAL CRIME GRAVE CONVENIÊNCIA DO REGIME INICIAL FECHADO. Diante da gravidade concreta do crime e da periculosidade dos agentes, de rigor a imposição de regime prisional inicialmente fechado. RECURSOS NÃO PROVIDOS." A Defesa interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, alegando contrariedade aoart. 33, § 2º, c, e § 3º, e59, inc. III, ambos do Código Penal, ao fundamento de que o v. acórdão recorrido "manteve o regime prisional semiaberto para início de cumprimento da sanção corporal, sob o argumento da gravidade do crime de roubo" (fl. 445). Pleiteou o provimento do recurso especial,"para a reformar o v. acórdão, alterando o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto uma vez que estão preenchidos todos os requisitos legais" (fl. 450). Apresentadas as contrarrazões (fls. 458-468), o recurso não foi admitido em razão de não terem sido rebatidos todos os fundamentos do aresto(fls. 471-472). Nas razões do agravo, postula-se o processamento integral do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 480-485). O Ministério Público Federal apresentou manifestação pelo não provimento do agravo (fls. 508-509). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pelos agravantes para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Sobreveio o presente recurso especial, no qual, consoante relatado, pretende-se o abrandamento do regime prisional de cumprimento de pena. Por oportuno, transcrevo os fundamentos da eg. Corte de origem no trecho que fixou regime semiabertoaos recorrentes, in verbis (fls. 431-432, grifei): "Assim, as penas dos réus tornaram-se definitivas, à ausência de outras modificadoras, em 1 ano, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 4 dias-multa, no valor unitário mínimo. O magistrado a quo, considerando a primariedade dos acusados, mas ponderando tratar-se de crime praticado com grave ameaça, impôs aos sentenciados o desconto inicial semiaberto. É certo que o regime inicial de cumprimento da pena deveria ser o fechado, pois as circunstâncias em que cometido o delito, em concurso de pessoa se com emprego de simulacro para causar maior temor às vítimas, evidenciam a elevada gravidade da conduta e a alta periculosidade dos agentes, fatores que exigem resposta enérgica, com a qual não é compatível solução menos severa. Contudo, ante o conformismo ministerial, de rigor a manutenção do qual consta na sentença, sendo inviável maior abrandamento, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal. Nesse sentido entende o C. Superior Tribunal de Justiça:"(..)Tendo as instâncias ordinárias concluído de forma fundamentada quanto ao regime de cumprimento de pena, diante da gravidade concreta do delito cometido, considerando as circunstâncias em que foi perpetrado, mediante violenta abordagem e ainda com o uso de motocicleta para facilitar a fuga, evidenciando maior organização e a real periculosidade dos agentes envolvidos, não há ilegalidade na manutenção do modosemiaberto para o resgate da sanção (..)" (HC 236.776/SP, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 11/10/2012) E ainda:"(..) Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. (..)" (HC 391.146/SP, Rel. Ministro RIBEIRODANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017)." A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anose circunstâncias judiciais totalmente favoráveis com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. FUTURA PRÁTICA DE ROUBOS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ITER CRIMINIS. FASE EXTERNA DA PREPARAÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Condenados por delito de porte ilegal de arma de fogo, a mera inferência do intento de roubo posterior não é idônea à majoração da pena-base, representando inclusive apenamento indireto por mera cogitação. 2. Excluída a única vetorial negativa, fica a pena estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a qual, considerada a primariedade dos agravantes, justifica o regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 3. Agravo regimental provido."(AgRg no HC 625.664/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021, grifei). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.RECEPTAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA 444/STJ. QUANTUM DE REPRIMENDA REVISTO. REGIME PRISIONAL ABERTO. CABIMENTO. SÚMULA 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.VIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (..) 7. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 8. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, pois o Julgador de 1º grau não entendeu que as circunstâncias do crime desbordavam das ínsitas ao crime de receptação, não se afigura razoável a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena fundada na gravidade abstrata do delito. 9. Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi estabelecida no piso legal, sendo-lhe imposta sanção corporal inferior a 4 anos de reclusão, deve ser reconhecida a viabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art.44 do Código Penal. 10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar a pena em 1 ano de reclusão, mais 10 dias-multa, a ser cumprida em regime prisional aberto, bem como seja convertida a sanção corporal em restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo das Execuções."(HC 541.736/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO SIMPLES.VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º E § 3º, DO CP. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL AO ABERTO. PROCEDÊNCIA. PENA DEFINITIVA ESTIPULADA EM PATAMAR IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 440/STJ. PRECEDENTES DO STF E DE AMBAS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. 1. Consta da sentença condenatória que, verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal, tendo em vista a primariedade do réu, fixo a pena base no mínimo legal, em 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, calculada cada qual em patamar mínimo, ante a falta de elementos para inferir melhores condições econômicas do réu. 2. Levando em consideração que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, e não ostentando o agravante antecedentes criminais, tem-se como descabida a fixação de regime mais gravoso. Com efeito, não há fundamento para dar lastro à imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da pena, ex vi da Súmula 440/STJ. 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (HC n. 472.844/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/2/2019). 4. Não se justifica a imposição do regime inicial fechado, ao réu primário, condenado à pena reclusiva não superior a 4 anos, cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, fazendo jus o paciente ao regime aberto, em coerência com a orientação firmada nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF e, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal (AgRg no HC n. 371.888/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2016). 5. Agravo regimental provido a fim de reconsiderar, em parte, a decisão agravada para, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dar provimento ao recurso especial no sentido de abrandar o regime prisional do agravante ao aberto."(AgRg no REsp 1807436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019, grifei). "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE.PARTICIPAÇÃO QUE NÃO DENOTA HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU.QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO ÍNDICE EM 2/3.MAJORANTES DO ART. 40, III E VI, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que o envolvimento da menor não evidenciou a habitualidade delitiva do agente e, considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no máximo legal (2/3), sobretudo quando não expressivo o montante de entorpecentes apreendido. Precedentes. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".(Precedentes). 5. No caso, o Tribunal de origem majorou as penas na fração de 1/3, tão somente pelo fato de terem sido reconhecidas duas majorantes (art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006), impondo-se, portanto, o redimensionamento para a percentual mínimo (1/6). 6. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, e reduzir a fração das causas de aumento do art. 40 da Lei de Drogas para 1/6, redimensionando a pena da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução."(HC 510.095/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019, grifei). Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula/STF, e n. 440 da Súmula/STJ, os quais transcrevo a seguir, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea." "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." Verifico, in casu, que o regime inicial semiaberto foi mantido com base no fato de o crime ter sido cometido com grave ameaça à pessoa, fundamento que, nos termos do atual entendimento adotado por este eg. STJ, é insuficiente para a determinação do regime mais gravoso. No caso, devem os recorrentes iniciarem o cumprimento da pena em regime aberto, porquanto preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período inferior a 04 (quatro) anos, a completa inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisoIII, do Regimento Interno do STJ, douprovimento ao recurso especial, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimentoda reprimenda. P. e I. EMENTA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.ABRANDAMENTO DE REGIME. FIXADO COM FUNDAMENTO DA GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 718 E 719/STF E440/STJ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA O REGIME ABERTO. SÚMULAS 568/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.