HC 643966 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprioimpetrado em favor de ALLAN CARLOS MATHEUS PINTOcontra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1504787-95.2020.8.26.0228, assim ementado: "Roubo simples - Confissão judicial - Reincidência específica - Regime semiaberto - Impossibilidade - Recurso improvido." (fl. 32) Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do delito tipificado no art. 157 do Código Penal (roubo). A defesa alega que deveser concedido o regime semiaberto ao paciente, pois embora reincidente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis, invocando a Súmula 269 deste Superior Tribunal de Justiça. Requer, assim, a fixação do regime semiaberto. A medida de liminar foi indeferida por decisão de fls. 37/38. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício,em parecer assim sumariado: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. - Habeas corpus substitutivo. Não conhecimento. - Configura constrangimento ilegal e afronta à Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, decisão que impede o início do cumprimento da pena em regime intermediário de condenado reincidente, mas não possuidor de circunstâncias judiciais desfavoráveis, cuja pena aplicada encontra-se em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão da ordem de ofício." (fl. 44) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida,segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, tenho por prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, acontrovérsia restringe-se ao regime inicial para o cumprimento da pena. Por oportuno, confiram-se os seguintes excertos do acórdão impugnado acerca do tema: "E, nesse ponto, não tem razão a Defesa, na medida em que mesmo que a pena tenha sido concretizada em 4 anos de reclusão, a reincidência específica, de fato, impede a fixação do regime mais brando, principalmente quando, como no caso, o acusado nem mesmo cumpriu a pena anteriormente imposta. Com efeito, a Magistrada sentenciante, apresentou fundamento concreto para a imposição do regime fechado, vale dizer, trata-se de réu com reincidência específica, situação que sugere a contumáciacriminosa do réu, demonstrando comportamento social pouco recomendável, tudo a justificar o tratamento mais rigoroso imposto na decisão atacada." (fls. 33/34) É firme neste Tribunal a orientação de que caso sejam favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a reincidência não opõe óbices à fixação do regime semiaberto aos condenados apena igual ou inferior a quatro anos. Nesse sentido, foi elaborada a Súmula n. 269 desta Corte, do seguinte teor: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado somente a partir da reincidência específica do paciente, em que pese a pena-base tenha sido estabelecida no patamar mínimo legal, assim contrariando a Súmula n. 269 desta Corte. A propósito, vejam-se: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. APENADO REINCIDENTE. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADOS N. 269 E 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo daconcessão da ordem de ofício se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte. 3. A mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à violência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se a situação já prevista no próprio tipo. 4. Reincidente o réu, deve-se-lhe fixar o regime intermediário, em observância ao disposto no Enunciado n. 269 da Súmula desta Corte. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. (HC 358.704/SP, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2016). CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO IMPRÓPRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SÚMULAS/STJ 269 E 440. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os fundamentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 3. De acordo com a Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 4. O Tribunal de origem considerou favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Assim, estabelecida a reprimenda em 4 (quatro) anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, deofício, para estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena, se, por outro motivo, o paciente não estiver descontando a reprimenda em meio mais gravoso. (HC 337.388/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 3/5/2016). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO. POSSIBILIDADE DE REGIME INTERMEDIÁRIO. SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e n. 440 do Superior Tribunal de Justiça refutam a imposição do regime mais gravoso quando fundamentado apenas na gravidade abstrata do delito. - No caso do autos, ainda que o paciente seja reincidente, teve a pena-base fixada no mínimo legal e foi condenado à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão. Dessa forma, é cabível o regime semiaberto. Súmula 269/STJ. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena. (HC 347.075/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 29/2/2016). Ante o exposto, não conheço do presentehabeas corpus, masconcedo a ordem, de ofício, para fixar o regime semiaberto. Publique-se. Intimem-se.