HC 622394 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminarimpetrado em favor de ANDERSON FERREIRA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo(Apelaçãon. 1503438-74.2018.8.26.0536). Opaciente foi condenado às penas de 6anos, 2meses e 20 diasde reclusãono regime inicial fechadoede15dias-multa, pelaprática dodelitodescritonoart. 157, § 2º, II, c/c o art. 70, caput,do Código Penal. Oimpetrante aponta a existência de constrangimento ilegalao se fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, desconsiderando a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Alega falta de fundamentação ou justificação inidônea, amparando suasalegações nas Súmulas n. 440 do STJ e718 e 719 do STF. Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime semiabertopara o cumprimento inicial da pena. A liminar foi indeferida(fls. 36-37). Foram prestadas informações(fls. 43-77). O Ministério Público Federal opinou pela denegaçãoda ordem (fls. 81-82). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou oentendimento de que não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Relativamente ao regime inicial, consta dasentença que foi fixado o regime semiaberto.Por sua vez, em recurso do Ministério Público, o Tribunal de origem decidiu nestes termos(fl. 29): Quanto ao regime semiaberto imposto na r. sentença, entretanto, com todo respeito ao entendimento do d. Magistrado, acolhe-se a pretensão ministerial para fixar o regime prisional fechado para o início do cumprimento das penas. Ocorre que é evidente que a comparsaria e a grave ameaça às vítimas desencadeiam nelas maior temor, inclusive no que se refere à integridade física e à vida, pelo que o regime prisional mais adequado como resposta penal para o autor de crime de roubo qualificado, e assim observado os critérios do art. 59 do Código Penal, só pode ser o fechado, que ora se aplica, não alcançando o intermediário a finalidade retributiva e intimidativa que é o desiderato da pena, em respeito às Súmulas 718 e 719 do STF. Quanto à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos doart. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência dascircunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. Ademais, a jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça firmou-seno sentido de que a gravidade do delito de roubo circunstanciado em razão doconcurso de pessoasnão constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que talcircunstânciaécomumà espécie. Ressalte-se ainda o enunciado da Súmula n. 440 do STJ:"Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravida abstrata do delito". Em igual sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF. No presente caso, o réu é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal. Verifica-se também que foi fixado o regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena apenas com baseno fato de que o roubo foi praticado em concurso de agentes e com grave ameaça à vitima, fundamento que se mostra insuficiente. A respeito das questões analisadas, confiram-se os seguintes julgados: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. ROUBO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO SUPERIOR A 1/3. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTES DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO DELITO. 1. É consabido que o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena, na terceira fase da dosimetria, alusiva ao delito de roubo circunstanciado, em fração mais elevada que 1/3, demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes, a teor da Súmula 443/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, a mera referência à gravidade do delito de roubo circunstanciado, pelo concurso de pessoas e/ou emprego de arma de fogo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que constituem circunstâncias comuns à espécie (AgRg no HC n. 521.588/RJ, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/12/2019). 3. Agravo regimental improvido.(RCD no HC n. 555.241/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME MAIS GRAVOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTES DO CRIME.CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT CONCEDIDO PARA ESTABELECER O REGIME SEMIABERTO.DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Sexta Turma, a mera referência à gravidade do delito de roubo circunstanciado, pelo concurso de pessoas e/ou emprego de arma de fogo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, na medida em que constituem circunstâncias comuns à espécie. 2. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 521.588/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2019.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA.EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. QUANTUM DE MAJORAÇÃO.ACRÉSCIMO DA REPRIMENDA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. DESOBEDIÊNCIA À SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIAL. GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 440/STJ. SÚMULAS 718 e 719, AMBAS STF. REGIME INICIAL. ANÁLISE DOS ARTIGOS 33, § 2º, ALÍNEA B, E § 3º, E DO ARTIGO 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA INFERIOR A 8 ANOS. REGIME SEMIABERTO. I - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.Súmula n. 443 do STJ. II - Nos termos do Enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte Superior de Justiça "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". O Supremo Tribunal Federal, nos Verbetes n.º 718 e n.º 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado. III - O regime inicial fechado, na hipótese, foi fixado apenas com base em elementos que se amoldam à descrição do delito - no caso, nos incisos I e II, do § 2º, do art. 157, do Código Penal - fundamento que é insuficiente para a determinação do regime mais gravoso, sobretudo porque o réu é primário, detentor de bons antecedentes e a pena-base foi fixada no mínimo legal. IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, c/c do art. 59, ambos do CP - ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 1.805.020/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJPE, Quinta Turma, DJe de 8/10/2019.) Ademais, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, ficam estendidos os efeitos desta decisão aos corréus Vinícius Padilha Santana e Gabriel Vinicius da Silva Santos, posto que estão na mesma condição fático-processual do ora paciente. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício,concedo a ordemparaalterar o regime inicial para o semiaberto. Publique-se. Intimem-se.