HC 643219 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio,impetrado em favor de CLEITON DE OLIVEIRA MENDES contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0319295-15.2018.8.19.0001, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. Art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal e ao art. 244-B, do ECA, na forma do art. 69, do Código Penal. Apelante condenado à pena total de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 15 (quinze) dias multa, cada um no valor mínimo legal. A defesa obsecra: 1) A absolvição do Apelante de todas as imputações; e 2) A fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. No dia 26/10/2018, o Apelante, em união de ações e desígnios com um adolescente Rojelson e outros dois agentes não identificados, mediante grave ameaça consistente no emprego de arma de fogo, subtraíram um aparelho de telefone celular Samsung - Galaxy J6, um notebook Dell e um livro da vítima Antonio Carlos. A vítima caminhava na rua, quando foi abordada pelos agentes criminosos que estavam em um veículo. O Apelante ocupava o banco traseiro e o adolescente estava no banco do carona. Ao se aproximarem da vítima, abaixaram o vidro, e empunhando arma de fogo, determinaram que a vítima lhes entregasse seus bens, no que forma prontamente atendidos. Após a subtração, o Apelante, o adolescente e os outros agentes não identificados, empreenderam fuga na posse dos bens da vítima. Uma semana depois, a vítima identificou o Apelante e o adolescente em uma publicação a respeito de um outro crime de roubo no grupo "Alerta Tijucano" na rede social Facebook. A defesa requer a absolvição do Apelante. Alega que não existem provas suficientes para sustentar a condenação, que foi baseada unicamente napalavra da vítima. Alega, também, que o reconhecimento realizado por fotografia não atendeu ao disposto no art. 226, do Código de Processo Penal, e contaminou o reconhecimento realizado em Juízo. Crime de roubo comprovado. O reconhecimento feito por fotografia em sede policial não tem o condão de ensejar a nulidade do feito ou a absolvição, já que o art. 226, do Código de Processo Penal veicula recomendações, que não são de observância obrigatória. Além disso, em Juízo, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, a vítima reconheceu o Apelante como um dos autores do crime de roubo. Não existe vício a macular esse reconhecimento. Em seu depoimento em Juízo, a vítima narrou de forma pormenorizada o roubo do qual foi vítima, explicou como se deu a dinâmica delitiva e detalhou os prejuízos suportados, principalmente, pela subtração do seu notebook. Esclareceu que tanto o Apelante quanto o adolescente estavam armados. E que quando estava indo embora, o Apelante ainda lhe disse para abaixar a cabeça e "sair no sapatinho". Precedente do STJ. Crime de corrupção de menores - art. 244-B, do ECA. Manutenção da condenação. Para a configuração do crime de corrupção de menores, não se mostra necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal, cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal. Inteligência do enunciado nº 500 da Súmula de jurisprudência do STJ. O mosaico probatório deixa indene de dúvidas que o Apelante agiu em conjunto com um adolescente. Manutenção do regime inicialmente fechado. Crime de roubo cometido com emprego de arma de fogo. Inteligência do verbete nº 381, da Súmula do TJRJ. Necessário tecer algumas considerações acerca da dosimetria levada a efeito na sentença. Os crimes sob análise ocorreram em 26 de outubro de 2018, quando já vigoravam as alterações veiculadas pela Lei nº 13.654/18. O Apelante foi denunciado, já na novel redação, por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, I, do Código Penal c/c artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 69 do Código Penal. A sentença, em seu dispositivo, condenou o Apelante nos exatos termos da denúncia. Contudo, na 3ª fase da dosimetria do crime de roubo, utilizou frações da antiga redação. Além disso, o dispositivo apontou que os crimes de roubo e corrupção de menores teriam sido cometidos em concurso material, mas a dosimetria considerou que os dois crimes foram cometidos em concurso formal, fazendo incidir a fração de aumento de 1/6 (um sexto). O Ministério Público não recorreu da sentença, o que impede esta Relatora de acertar a dosimetria, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO."(fls. 63/65) Consta dos autos que o paciente foi condenado àpenade 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos tipificados no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal e art. 244-B do ECA, na forma do art. 69 do Código Penal (roubo majorado e corrupção de menores, em concurso material). No presente writ, aimpetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal na imposição do regime inicial fechado, pois, considerando o quantum da pena aplicado (6 anos e 5 meses de reclusão)e a primariedade do paciente, seria cabível regime diverso do imposto. Requer, assim, a fixação do regime semiaberto. Aliminar foi indeferida por decisão de fls. 73/75. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do write, se conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim sumariado: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. DESCABIMENTO. RESTRIÇÃO AO USO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. REGIME INICIAL. ROUBO, EM CONCURSO DE PESSOAS E COM USO DE ARMA DE FOGO, E CORRUPÇÃO DE MENORES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIADE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. SE CONHECIDO, QUE SEJA DENEGADO." (fl. 81) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida,segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, tenho por prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, acontrovérsia restringe-se ao regime inicial para o cumprimento da pena. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal, verbis: Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveise a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamarinferior a 8 anos (6 anos e 5 meses de reclusão),o regime inicial fechado foi estabelecidoa partir de motivação concreta extraída dos autos. Consignou-se na origem que o crime foi praticado com ousadia, mediante o emprego de arma de fogo, em concurso com adolescente e mais dois agentes não identificados, abordando a vítima em via pública, o que, de fato, demonstra uma maior reprovabilidade na conduta do paciente, justificando o regime prisional mais gravoso. A propósito, vejam-se: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. CONCURSO DE AGENTES. GRAVE AMEAÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. REGIME FECHADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP. 2. Admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum da pena quando presente a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi. 3. Ainda que o réu seja primário e não apresente circunstâncias judiciais desfavoráveis, é correta a fixação do regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena quando o delito de roubo foi praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo para forçar a vítima a entregar objetos, o que evidencia maior periculosidade do agente. 4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 601.089/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2021). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME PRISIONAL.GRAVIDADE CONCRETA. OUSADIA. PERICULOSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não obstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime inicial fechado restou fixado com base na gravidade concreta do delito, consistente no fato de o crime ter sido praticado com ousadia, em via pública, com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade do paciente, justificando a aplicação do regime fechado. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 546.314/RJ, Rel. de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). PENAL.HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES EM CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL. FECHADO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E 440 DESTA CORTE SUPERIOR. DESCABIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso próprio (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). III - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e considerada como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial semiaberto mostrar-se-ia mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Por outro lado, denota-se que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. IV - Não se trata de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. V - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. Habeas corpus não conhecido. (HC 542.338/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 13/12/2019). Ante o exposto, não conheço do presentehabeas corpus. Publique-se. Intimem-se.