HC 652025 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JORGE LUIZ CORREIA SINHORINI contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 0009480-63.2017.8.26.0565. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 4 (quatro) dias-multa, como incurso nas iras do art. 155, § 4º, II e IV, c/c art. 14, II, todos do Código Penal (fls. 45-55). Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso, a fim de fixar o regime inicial semiaberto, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 16-23. Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o paciente faz jus ao regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta que o modo inicial de resgate de pena foi estabelecido com base na gravidade abstrata do delito, em franco descompasso com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. Defende que o reconhecimento do paciente não obedeceu aos ditames do art. 226 do Código de Processo Penal. Ante o cenário de pandemia causado pelo vírus COVID-19, aduz a necessidade de concessão de prisão domiciliar ao paciente. Requer, assim, a concessão da ordem. A liminar foi indeferida (fls. 73-74). Informações prestadas às fls. 77-88. O Ministério Público Federal, às fls. 92-95, manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, em parecer assim ementado: "Habeas corpus substitutivo. Furto tentado qualificado. Pretensão de fixação de regime inicial aberto. Descabimento. Réu reincidente. Incidência da súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inviabilidade. Reincidente específico. Pedido de suspensão da execução transitada em julgado em decorrência da pandemia. Supressão de instância. Matéria não apreciada no acórdão impugnado. Ausência de previsão legal. Parecer pelo não conhecimento ou pela denegação do habeas corpus." (fl. 92). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. Conforme relatado, busca-se na presente impetração: i) a nulidade do reconhecimento realizado em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal; ii) a fixação do regime inicial aberto; iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e iv) a concessão de prisão domiciliar, tenho em vista a pandemia de COVID-19. Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado: "As básicas foram estipuladas no mínimo legal. A pena de Jorge foi elevada em 1/6 em razão da reincidência (fls. 119). E a redução pela tentativa se deu na fração máxima(2/3), pois os Apelantes percorreram minimamente o "iter criminis". O regime prisional de Jorge deve ser abrandado, porque apesar da reincidência, o dolo ficou dentro da normalidade, as vítimas acabaram não suportando prejuízo de ordem patrimonial e a súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". .. Anoto, por fim, que a reincidência de Jorge inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o "sursis" e o regime aberto" (fls. 22-23). No que toca ao reconhecimento do paciente e ànão observância do art. 226 do Código de Processo Penal, bem como à necessidade de concessão de prisão domiciliar, ante a pandemia de COVID-19, verifica-se que as referidas teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017. No mais, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). Com efeito, a jurisprudência desta Casa de Justiça é remansosa no sentido de que: "o réu reincidente, condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, que ostente circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da sanção no regime semiaberto, aos ditames do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, assim estabelecido: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"" (AgRg no HC n. 634.731/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/04/2021). Nos termos do art. 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, in verbis: "Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente" (grifei). Constata-se do dispositivo supramencionado que, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos. De fato, o § 3º do art. 44 do Código Penal veda a concessão a benesse em comento ao reincidente específico. Todavia, a ausência de mérito pode ser aferida pela reincidência do sentenciado, circunstância a revelar que a substituição da pena corporal não atenda os fins de reprovação e prevenção do ilícito penal. Na hipótese em análise, a Corte local considerou não recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista o paciente ostentar reincidência. Nesse sentido: AgRg no HC n. 506.819/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 27/06/2019; e HC n. 482.109/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/09/2019. Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.