HC 640988 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpuscom pedido de liminar impetrado em favor de CLEITON APARECIDO ALVES, contra acórdão doTribunal de Justiça do Estado deSão Paulo(Apelaçãon. 0001623-49.2017.8.26.0408). Opacientefoi condenado às penas de 2anos, 8meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechadoe de 20dias-multa, pelaprática dos delitos descritos nos arts. 155, § 4º, IV, do Código Penal e 244-Bda Lei n. 8.069/1990, na forma do art. 70do CP. A Defensoria Públicaalega constrangimento ilegal ao se fixar o regime inicial fechado, pois, embora reincidente o paciente, é possível a imposição do regime inicial aberto.Também sustenta ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão. No mérito, pleiteiaa concessão da ordem para se fixar o regime inicial aberto, bem como para se permitir a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos. A liminar foi indeferida (fls. 55-56). Informações foram prestadas (fls. 61-76). O Ministério Público Federal opinoupelo não conhecimento do writ,mas pela concessão da ordem de ofício, para se fixar o regime inicial semiaberto(fls. 80-85). É o relatório. Decido. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimentode que não cabe habeas corpusem substituição ao recurso próprio, tampouco à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se identificadaflagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No presente caso, a sentença dispôs o seguinte(fl. 18-19): II - O réu CLEITON APARECIDO ALVES, como incurso no artigo 155, § 4º,inciso IV, do Código Penal, e no artigo 244-B da Lei n.º 8.069/90, na forma do artigo 70 do Código Penal, a cumprir a pena privativa de liberdade de 02 (DOIS) ANOS, 08 (OITO) MESESE 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, bem como ao pagamento de 12 (DOZE) DIAS-MULTA, calculados no seu valor unitário mínimo à data do fato e devidamente corrigidos a partir daquela data. SUBSTITUO a pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direitos consistentes em PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo prazo da pena substituída, à proporção de uma hora por dia de condenação, em entidade a ser indicada em fase de execução, e PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, no valor de um salário mínimo, a ser recolhida à conta judicial vinculada, para posterior repasse às entidades cadastradas, mediante a apresentação de projeto. Em caso de conversão de qualquer das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade, fixo o regime semiaberto para o início do seu cumprimento. Por sua vez, o Tribunal de origem, reformando a sentença, concluiu(fls. 23-98): A magistrada de primeiro grau fixou a pena no mínimo legal, em 02 anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo. Na segunda fase da dosimetria, diante da comprovada reincidência do apelado (certidão de fls. 324), a Juíza a quo majorou as penas no índice de 1/6, alcançando a pena 2 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa. Na terceira fase, houve o reconhecimento de concurso formal com o crime de corrupção de menores, aumentando mais uma vez a pena do apelado em 1/6, totalizando2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, no piso legal. Não obstante o réu seja reincidente, e exista determinação legal para a fixação de regime inicial mais severo, já que claramente os apenamentos anteriores foram insuficientes para a repressão e prevenção do delito em tela, o magistrado de primeiro grau fixou o regime inicial semiaberto, cabendo neste momento novamente dar provimento ao recurso Ministerial. Não obstante a quantidade de pena aplicada, não se pode esquecer o disposto no § 3º do art. 33 do CP, segundo o qual a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Repressivo, ou seja, estabelece que o Magistrado na dosimetria da pena, deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, para que a sanção seja necessária para a reprovação e prevenção do delito. O indivíduo que após ter sido condenado volta a praticar delitos, em manifesto desprezo à Justiça, revela periculosidade acentuada; daí o reconhecimento de que o melhor regime a ser escolhido no caso é o fechado, o mais indicado a coibir futuras incursões neste sentido por parte do apelado e também para salvaguardar a sociedade, vez que é reincidente. Daí porque impossível, também, a mantença da substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, II, do Código Penal, uma vez que a medida não se mostra socialmente recomendável, assim como as circunstâncias indicam que a substituição mostra-se insuficiente, nos termos do art. 44,III do Código Penal, dada a conduta social desregrada do acusado e personalidade voltada à prática de ilícitos criminais. Aconclusão quanto ao regime prisional diverge da orientação do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual se constatahipótese de flagrante ilegalidade, passível de ser sanadana presente via. Com efeito, dispõe a Súmula n. 269 do STJ que "éadmissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Assim, levando-se em consideração queas circunstâncias judiciais foram favoráveis e a pena-base foi fixada no mínimo, é cabível a fixação do regime semiaberto no presente caso, ainda queconstatada a reincidência do apenado. Vejam-se julgados que tratam da questão: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 269/STJ.INCIDÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso. 2. Nos termos da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal de Justiça, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". 3. Na espécie, conquanto a reprimenda fixada seja inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da reincidência, justifica o modo semiaberto determinado. 4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.591.889/MT, relatorMinistro JorgeMussi, QuintaTurma, DJe de 19/12/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA LICITAÇÃO.REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE. LEGALIDADE.SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 2. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ). Inviável a substituição quando demonstrada ser insuficiente para reprovação do delito, à vista da própria reincidência do acusado. 3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 531.852/SP, relatorMinistro RogerioSchiettiCruz, SextaTurma, DJe de 11/12/2019.) Inviável a análise da pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não juntada aos autos a folha de antecedentes criminais. Tampouco consta da sentença e do acórdãomenção aocrime no qual o paciente é tido por reincidente. Registre-se queo rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira tempestiva e inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, o que não foi feito nos autos. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, de ofício,concedo a ordempara fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se.